учебный год 2023 / содержание, предисловие, глава 1

В. Иванов. Теория государства

дал, что суверен тот, «wer über den Ausnahmezustand entscheidet» («кто принимает решение о чрезвычайном положении»)5, «wer für den Fall zuständig sein sollte, für den keine Zuständigkeit vorgesehen war» («в чьей компетенции должен быть случай, для которого не предусмотрена никакая компетенция»)6. Иначе говоря, государство, будучи источником права, не может и не должно быть безусловно связано им. Устанавливая нормы и пр., оно вправе в исключительной ситуации не только изменять их, отменять (оно вправе делать это и в обычной ситуации), но и просто нарушать. Без этого права нет и не будет никакого подлинного верховенства, независимости, самостоятельности.

Естественно, речь идет не о государственно-правовом институте чрезвычайного положения и тем более не о практическом «праве на произвол», а о теоретическом (и потенциально практическом) праве государства в ситуации, нигде не описанной и никем не предусмотренной, изменить или отменить существующий правопорядок, нарушить собственные установления, выйти за пределы права, действовать вопреки праву7.

5  Schmitt C. Politische Theologie: vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Berlin, 2009. S. 13; Шмитт К. Политическая тео­ логия. Четыре главы к учению о суверенитете // Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 15.

Впрочем, Александр Максутов утверждает, что точнее следовало бы перевести так: «суверенен тот, кто принимает решения о введении чрезвычайного положения и на период его действия» (Гайда А.В., Максутов А.Б. Теология власти. Екатеринбург, 2001. С. 79).

6  Schmitt C. Politische Theologie. S. 17; Шмитт К. Политическая теология. С. 22.

7  Согласно Шмитту, чрезвычайное положение означает «die Suspendierung der gesamten bestehenden Ordnung» («приостановление действия всего существующего порядка»). И далее: «Ist dieser Zustand eingetreten, so ist klar, daß der Staat bestehen bleibt, während das Recht zurücktritt. Weil der Ausnahmezustand immer noch etwas anderes ist als eine Anarchie und ein Chaos, besteht im juristischen Sinne immer noch

14

I. Государство и его суверенитет

eine Ordnung, wenn auch keine Rechtsordnung. Die Existenz des Staates bewährt hier eine zweifellose Überlegenheit über die Geltung der Rechtsnorm. Die Entscheidung macht sich frei von jeder normativen Gebundenheit und wird im eigentlichen Sinne absolut. Im Ausnahmefall suspendiert der Staat das Recht, kraft seines Selbsterhaltungsrechtes, wie man sagt. Die zwei Elemente des Begriffes “Rechts-Ordnung” treten hier einander gegenüber und beweisen ihre begriffliche Selbständigkeit. So wie im Normal-fall das selbständige Moment der Entscheidung auf ein Minimum zurückgedrängt werden kann, wird im Ausnahmefall die Norm vernichtet. Trotzdem bleibt auch der Ausnahmefall der juristischen Erkenntnis zugänglich, weil beide Elemente, die Norm wie die Entscheidung, im Rahmen des Juristischen verbleiben. […] Es gibt keine Norm, die auf ein Chaos anwendbar ware. Die Ordnung muß hergestellt sein, damit die Rechtsordnung einen Sinn hat. Es muß eine normale Situation geschaffen werden, und souverän ist derjenige, der definitiv darüber entscheidet, ob dieser normale Zustand tatsächlich herrscht. Alles Recht ist “Situationsrecht”. Der Souverän schafft und garantiert die Situation als Ganzes in ihrer Totalität. Er hat das Monopol dieser letzten Entscheidung. Darin liegt das Wesen der staatlichen Souveränität, die also richtigerweise nicht als Zwangsoder Herrschaftsmonopol, sondern als Entscheidungsmonopol… Der Ausnahmefall offenbart das Wesen der staatlichen Autorität am klarsten. Hier sondert sich die Entscheidung von der Rechtsnorm, und (um es paradox zu formulieren) die Autorität beweist, daß sie, um Recht zu schaffen, nicht Recht zu haben braucht» («Если это состояние наступило, то ясно, что государство продолжает существовать, тогда как право отходит на задний план. Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок. Существование государства доказывает здесь на деле [свое] несомненное превосходство над действием правовой нормы. Решение освобождается от любой нормативной связанности и становится в собственном смысле слова абсолютным. В исключительном случае государство приостанавливает действие права в силу, как принято говорить, права на самосохранение. Два элемента понятия “право-порядок” здесь противостоят друг другу и доказывают свою понятийную самостоятельность. Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается норма. Тем не менее, исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента, как норма, так и решение, остаются в рамках

15

В. Иванов. Теория государства

Все сказанное в соответствующей мере распространяется и на международный правопорядок. В исключительной ситуации государство вправе в том числе освобождать себя от любых наложенных им ограничений. Без такого права также нет и не может быть верховенства, независимости, самостоятельности.

Окончание сн. 7

юридического. […] Не существует нормы, которая была бы применима к хаосу. Должен быть установлен порядок, чтобы имел смысл правопорядок. Должна быть создана нормальная ситуация, и сувереном является тот, кто недвусмысленно решает, господствует ли действительно это нормальное состояние. Всякое право — это “ситуативное право”. Суверен создает и гарантирует ситуацию как целое в ее тотальности. Он обладает монополией этого последнего решения. В этом состоит сущность государственного суверенитета, который, таким образом, юридически должен правильно определяться не как властная монополия или монополия принуждения, но как монополия решения… Исключительный случай выявляет сущность государственного авторитета яснее всего. Здесь решение обособляется от правовой нормы и (сформулируем парадоксально) авторитет доказывает, что ему, чтобы создать право, нет нужды иметь право» (Schmitt C. Politische Theologie. S. 18–19; Шмитт К. Политическая теология. С. 25–26).

Если говорить упрощенно, правопорядок производен от порядка, а порядок также определяется властью суверена. Сущность суверенитета состоит в монополии политических решений. Нагляднее и убедительнее всего это демонстрируется при чрезвычайном положении.

Собственно, на самом деле еще Жан Боден указывал, к примеру, что суверен «не связан своим законом, так же как не связан клятвой, принесенной самому себе» (Bodin J. Les six livres de la République.P.,1608.L.I.Ch.VIII.P.133).АпоутверждениюЖанЖака Руссо, «если бы суверен предписал себе такой закон, от которого он не мог бы себя освободить, — это противоречило бы самой природе Политического организма (государства. — В.И.)»(RousseauJ.-J.Contratsocial:ouPrincipesduDroitPolitique. Geneve, 1776. L. I. Ch. VII. P. 37; Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре, или Принципы политического Права. Кн. 1. Гл. VII // Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. Трактаты. М., 2000. С. 210). Аналогичные мысли можно найти и у Томаса Гоббса и пр. Так что Шмитт сформулировал свою доктрину не на пустом месте.

16

I. Государство и его суверенитет

§ 2

Надо иметь в виду, что, согласно господствующим современным представлениям, государство либо учреждено его народонаселением-нацией, либо им «перестроено» по итогам революции, освободительной войны, реформ и что именно нация является источником и первичным носителем власти, носителем суверенитета, сувереном8. Нация реализует свою суверенную власть на выборах, референдумах и т.п., и государственный аппарат в принципе подчинен и подотчетен ей. Это называется «народный суверенитет». Но одновременно нация в целом и каждый конкретный гражданин ограничены обязанностью подчиняться государственной власти, то есть правовым нормам, установленным государственным аппаратом, приказам последнего. Обязанностями, подкрепленными соответствующими санкциями и ресурсами для их применения.

Здесь возникает непреодолимое противоречие. Если народонаселение-нация — суверен, то выходит, что суверен самоограничивает себя. Однако если суверен ограничен чемили кем-либо, хотя бы и самим собой, то он a priori перестает быть сувереном. И тем более суверен не может быть никому и никак подчинен. Безусловно, суверенитет не исключает поклонение Богу, подчинение Богу и богоустановленным инстанциям, соблюдение богоустановленных ограничений власти. Но подчинение любым земным, человеческим инстанциям, соблюдение человекоустановленных ограничений несовместимо с суверенитетом.

Продолжая известную мысль Эдмунда Берка9, нужно констатировать, что теория «народного суверени-

8  Соответствующее положение закреплено в Конституции России (ч. 1 ст. 3).

9  «Government is a contrivance of human wisdom to provide for human wants. Men have a right that these wants should be provided for by this wisdom. Among these wants is to be reckoned the want, out of civil society, of a sufficient restraint

17

В. Иванов. Теория государства

тета» находится в непримиримом, непреодолимом противоречии с понятиями власти и государства.

Очевидно, что народонаселение (нация) не является сувереном. Более того, ему вообще не принадлежит и не может принадлежать никакая власть ни над собой, ни над кемили чем-либо и уж тем более оно не способно быть никаким источником власти. Учения о том, что власть принадлежит народонаселению (нации) и даже им осуществляется, что «народная» власть суверенна, что суверенная власть исходит от народонаселения (нации), относятся к самым выдающимся мистификациям государственной теории.

Вместе с тем народонаселение (нация), конечно, субъектно. Хотя его субъектность «дисперсна». И она может проявляться и проявляется лишь эпизодически в особых случаях (выборы и т.п.).

Окончание сн. 9

upon their passions. Society requires not only that the passions of individuals should be subjected, but that even in the mass and body, as well as in the individuals, the inclinations of men should frequently be thwarted, their will controlled, and their passions brought into subjection. This can only be done by a power out of themselves, and not, in the exercise of its function, subject to that will and to those passions which it is its office to bridle and subdue» («Государство — это мудрое изобретение человечества, предназначенное для обеспечения человеческих желаний. Люди имеют право на то, чтобы эта мудрость была направлена на удовлетворение их потребностей. Но государство требует, чтобы они сдерживали свои страсти и желания. Общество требует не только ограничения потребностей индивидуумов, но чтобы и в массе посягательства людей пресекались, их воля управлялась, а страсти сдерживались. Все это возможно только при наличии Власти, стоящей вне их, которая при выполнении своих функций не будет подвержена тем же страстям и желаниям, которые сама обязана подавлять и подчинять») (Burke E. Reflections on the revolution in France: and on the proceedings in certain societies in London relative to that event. In a letter intended to have been sent to a gentleman in Paris. L., 1790. P. 88–89; Берк Э. Размышления о революции во Франции и заседаниях некоторых обществ в Лондоне, относящихся к этому событию. М., 1993. С. 71).

18

I. Государство и его суверенитет

Нужно ставить и обсуждать вопросы о легитимности власти над народонаселением (нацией), то есть о признании народонаселением (нацией) власти, о согласии народонаселения (нации) подчиняться власти, об обязанности власти (государственного аппарата), согласовывать свои действия с народонаселением (нацией), об институтах и практиках такого согласования и пр. Не менее и не более.

Нельзя воспринимать всерьез теоретические рас­ суждения­ и конституционные установления о передаче (делегировании) народонаселением своей власти, всей без остатка или частично, временно или навечно (как подчас утверждалось в «доруссоистские» времена, народ-де отдал всю свою суверенную власть монарху, поскольку не способен осуществлять ее сам, либо по иной причине и вернуть назад уже не сможет, и монарх волен дальше передавать ее по наследству10), о «народном представительстве», репрезентации «власти народа» (как абсолютной, при которой представители действуют автономно от якобы делегировавшего их народонаселения11, так и относительного, когда пред-

10  Например, об этом писал, ссылаясь на римскую доктрину, Боден (Bodin J. Op. cit. L. I. Ch. VIII. P. 127). Гуго Гроций (де Гроот) риторически вопрошал: «[…] quidni ergo populo sui juris liceat se uni cuipiam, aut pluribus ita addicere, ut regendi sui jus in eum plane transcribat, nulla ejus juris parte retenta?» («Так разве же не волен свободный народ также подчиниться кому угодно, одному или же нескольким лицам, перенеся таким образом на них целиком власть управления собой и не сохранив за собой ни малейшей доли этой власти?») (Grotii H. De Jure Belli et Pacis Libri Tres. Cambridge, 1853. L. I. Ch. III. § 8. P. 114; Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. Кн. I. Гл. III. § VIII. С. 128) и т.д.

11  У Гоббса теория абсолютного «народного представительства» изложена следующим образом. Множество людей становится одним лицом и, выражаясь современным языком, обретает субъектность, когда это множество представле-

19

В. Иванов. Теория государства

Окончание сн. 11

но. Либо одним человеком. Либо коллективом людей. Единство лица обусловливается не единством представляемых, а единством представителя либо единством представителей, достигаемым при голосовании, которое выявляет позицию большинства, а значит, единую позицию представителей. «A commonwealth (выделено здесь и далее Гоббсом. — В. И.) is said to be instituted when a multitude of men do agree, and covenant, every one with every one, that to whatsoever man, or assembly of men, shall be given by the major part the right to present the person of them all (that is to say, to be their representative;) every one, as well he that voted for it as he that voted against it, shall authorize all the actions and judgements of that man, or assembly of men, in the same manner as if they were his own, to the end to live peaceably amongst themselves, and be protected against other men» («Мы говорим, что государство установлено, когда множество людей договаривается и заключает соглашение каждый с каждым о том, что в целях водворения мира среди них и защиты от других каждый из них будет признавать как свои собственные все действия и суждения того человека или

собрания людей, которому большинство дает право представлять лицо всех (то есть быть их представителем) независимо от того, голосовал ли он за или против них»). Таким образом, представитель полностью замещает представляемых и становится единственным выразителем их мнения. (Hobbes T. Leviathan, or the Matter, Form, and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil. Oxford, 1998. P. 2. Ch. XVI, XVIII. P. 109, 115; Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Ч. II. Гл. XVI, XVIII // Гоббс Т. Соч.: в 2 т. Т. 2. М., 1991. С. 127, 134).

Определенно, для обретения субъектности народонаселению не нужно никакого представительства. Способность пользоваться предоставленными правами, предоставленными возможностями признавать или не признавать власть, соглашаться с ней или не соглашаться и есть субъектность.

Те, кого называют «представителями», могут на самом деле находиться в некоей зависимости от народонаселения, быть каким-то образом связаны его волей, современная демократия (которую, будем справедливы, Гоббс не мог и вообразить) предоставляет для этого немало нормативных и практических возможностей. Но эти властвующие не получают власть от народонаселения и не представляют его. Они устанавливают власть, берут власть, им ее дают (другие лидеры, правители, властвующие и пр.) — с согласия народонаселения либо без такового.

20

I. Государство и его суверенитет

ставители призваны руководствоваться волей народонаселения12) и т.п. Нельзя передать то, чего ты не имел, не имеешь и никогда не мог иметь. Народонаселение (нация) может лишь признавать власть над собой или не признавать, соглашаться или не соглашаться с тем, чтобы некие лидеры («свои» или, как часто бывало в прежние эпохи, «пришлые», в том числе завоеватели) властвовали над ним, становились правителями, правящими — вводили нормы, отдавали приказы. Суть пресловутого «общественного договора», если вообще уместно говорить о «договоре», — именно в признании и согласии. Ограниченность власти волей нации, право нации и отдельных граждан обращать к власти просьбы или требования, ответственность власти перед нацией и пр. надо выводить как раз и только из признания и согласия. Власть представителя — производная власть, производная от другой власти, первичной. Если у народонаселения нет власти, то власть над ним не может рассматриваться как производная от «власти народа», а значит, нет никакой репрезентации.

Нелегитимность власти, ее непризнание народонаселением (нацией), несогласие с нею отнюдь не всегда выступали и выступают непреодолимым препятствием для властвования. История полна примеров завоеваний, узурпаций и переворотов.

Почему народонаселение (нация) не властно над собой? Потому что, как ни вульгарно это звучит, его попросту много. Договориться между собой о чемлибо действительно серьезном и тем более обеспечить выполнение этих договоренностей даже сотня людей порой не способна. Что уж говорить про тысячу, тысячи, а тем более десятки тысяч, сотни тысяч, миллионы? (Не случайно все теоретики «общественного договора» старательно обходили вопрос о технической

12  Для обеспечения этого были придуманы институты «императивного мандата», отзыва и пр.

21

В. Иванов. Теория государства

стороне его заключения.) Им объективно необходимо иметь внешнюю власть над собой. Государственная власть — всегда внешняя власть.

Внешняя власть предполагает добровольное или принудительное подчинение некоей внешней инстанции. Пусть и условно внешней, поскольку каждый правитель, любые правящие, как бы они официально ни позиционировались, принадлежат к народонаселению, к нации. Без подчинения государственной власти не бывает, «до» подчинения она в принципе невозможна13.

13  Джон Локк, классик теории либерализма утверждал: «Men being […] by nature, all free, equal, and independent, no one can be put out of this estate, and subjected to the political power of another, without his own consent. The only way whereby any one divests himself of his natural liberty, and puts on the bonds of civil society (выделено здесь и далее Локком. — В. И.), is by agreeing with other men to join and unite into a community, for their comfortable, safe, and peaceable living one amongst another, in a secure enjoyment of their properties, and a greater security against any, that are not of it. This any number of men may do, because it injures not the freedom of the rest; they are left as they were in the liberty of the state of nature. When any number of men have so consented to make one community or government, they are thereby presently incorporated, and make one body politic, wherein the majority have a right to act and conclude the rest» («Поскольку люди являются […] по природе свободными, равными и независимыми, то никто не может быть выведен из этого состояния и подчинен политической власти другого без своего собственного согласия. Единственный путь, посредством которого кто-либо отказывается от своей естественной свободы и

надевает на себя узы гражданского общества, — это соглашение с другими людьми об объединении в сообщество для того, чтобы удобно, благополучно и мирно совместно жить... Это может сделать любое число людей, поскольку здесь нет ущерба для свободы остальных людей, которые, как и прежде, остаются в естественном состоянии свободы. Когда какое-либо число людей таким образом согласилось создать сообщество или государство, то они тем самым уже объединены и составляют единый политический организм, в котором большинство имеет право действо-

22

I. Государство и его суверенитет

вать и решать за остальных»). И еще: «Whosoever […] out of a state of nature unite into a community, must be understood to give up all the power, necessary to the ends for which they unite into society, to the majority of the community, unless they expresly agreed in any number greater than the majority. And this is done by barely agreeing to unite into one political society, which is all the compact that is, or needs be, between the individuals, that enter into, or make up a common-wealth. And thus that, which begins and actually constitutes any political society, is nothing but the consent of any number of freemen capable of a majority to unite and incorporate into such a society. And this is that, and that only, which did, or could give beginning to any lawful government in the world («[…] все, кто из естественного состояния объединяется в сообщество, отказываются

впользу большинства этого сообщества от всякой власти, необходимой для осуществления тех целей, ради которых они объединились в общество… И все это совершается посредством одного лишь согласия на объединение в единое политическое общество, а это и есть весь тот договор, который существует или должен существовать между личностями, вступающими в государство или его создающими. И таким образом, то, что является началом всякого политического общества и фактически его составляет, — это всего лишь согласие любого числа свободных людей, способных образовать большинство, на объединение и вступление в подобное общество. И именно это, и только это, дало или могло дать начало любому законному правлению

вмире») (Locke J. The Two Treatises of Civil Government. L., 1821. B. II. Ch. VIII. § 95, 99. P. 269–270, 272; Локк Д. Два трактата о правлении. Кн. II. Гл. VIII. § 95, 99 // Локк Д. Соч.: в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 317, 319).

Иначе говоря, по Локку, согласие народонаселения на передачу власти, создающее государство, есть первичное согласие, и из него он вывел вторичное согласие подчиняться государству. Мысль о том, что согласию подчиняться не может и не должно предшествовать никакое согласие на передачу власти (каковой «еще» просто нет!), ему и другим либералам, естественно, органически чужда. Не вполне понимают они или не хотят понять и то, что вопрос о «законности» властвования не стоит связывать с вопросом о самой природе власти и властвования.

Показательная цитата из Декларации независимости США 1776 г.: «We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty

23