учебный год 2023 / Общая теория права Бержель

246 Суждение как процесс состоит в том, чтобы вывести новую пропозицию из ее связей с дру­ гими, уже установленными пропозициями или, наоборот,

привести доказательство истинности данной пропозиции путем поиска пропозиций, которые могут ее обосновать логически. Суждение в зависимости от конкретного слу­ чая состоит, таким образом, в умозаключении или доказа­ тельстве. Это рассудочная операция, отличающаяся от ин­ туиции, то есть от непосредственного и полного постиже­ ния объекта мысли. Поэтому из числа суждений следует исключить индивидуальные и субъективные мнения, на­ пример, ставшие знаменитыми выводы "доброго судьи"

Магно, который в конце XIX в. хотел мотивировать "при­ менение закона договоренностями на человеческом и со­ циальном уровне, избегая всякого профессионального духа...". Жени констатировал, что "независимая" разра­ ботка права "неизбежно и фатально приводит в конечном итоге к ненадежности и неустойчивости позитивных ре­ шений, имея в качестве точки отсчета своего рода юриди­ ческую анархию, сметая все ограничения на уровне сужде­ ний, уничтожая всякую безопасность на уровне конкрет­ ных дел" (1). Конечно, чтобы раскрыть взаимосвязь и един­ ство элементов комплексного суждения, необходимо, как полагал Декарт, частично привлекать интуицию, хотя мы могли бы, следуя за Лейбницем, указать на логическую нео­ беспеченность интуиции и чувства очевидного и гаранти­ ровать строгость суждения, сведя его к расчетам с исполь­ зованием логических символов. Однако юридическое суж-

дение, без всякого сомнения, располагается на полпути между интуицией и математическими расчетами, ибо не оперирует ни хаотическими рефлексами, ни простыми и абстрактными формулами. Оно одинаково убедительно доказывает существующие пропозиции и выводит новые. Оно вторгается как в сферу чисто интеллектуальной спе­ куляции в теоретических целях, так и в целях разреше­ ния жизненных проблем в практическую плоскость.

Современные юристы задаются вопросом, что есть юри­ дическая логика. Некоторые отождествляют с ней аргумен­ тацию для умозаключений, своего рода дедукцию, постро­ енную на предустановленных логических правилах (1). Другие считают, что "юридическая логика — это логика материальная, которая должна наводить нас на размышле­ ния о том, что следует делать, когда мы хотим получить истинные, или по крайней мере корректные, в юридичес­ ком смысле решения" (2). Есть, наконец, специалисты, ко­ торые думают, что существует одна-единственная логика и что "среди различных случаев применения законов или универсальных логических правил встречаются такие, субъектами которых выступают юристы, действующие в определенных областях юридического знания", и что "ана­ лиз различных случаев применения — в различных сфе­ рах юридических знаний — универсальных законов и ло­ гических правил" представляет определенный научный интерес и может принести пользу. Эти ученые утвержда­ ют, что "не имеет смысла изучать юридическую логику в собственном смысле этого слова, поскольку ее просто не существует" (3).

Примерно так же К. Перельман считает, что если мы отождествляем любую логику с формальной логикой, тог-

(1)F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, T. II, pp. 287 et s.

458

(1)U. Klug, Juristische Logik (1966), p. 7.

(2)К. Engisch, Einführung in das Juristische Denken (1956), p. 5.

(3)G. Kalinowski, "Y a-t-il une logique juridique?", Logique et analyse 1959, p. 53.

да "просто смешно говорить о какой-то особой юридичес­ кой логике, как было бы смешно говорить о биохимичес­ кой логике..., используя при этом операции формальной логики в трактате на биохимическую тему..." (1). Следо­ вательно, мы будем исходить из того, что юридические суж­ дения, которые, как и любое другое суждение, могут быть более или менее строгими, подчиняются, с учетом необхо­ димых транспозиций, законам традиционной логики, но имеют при этом определенные особенности, исследование которых составляет в настоящее время предмет "деонти­ ческой логики", свойственной нормативным пропозициям. Данная логика, применимая к правилам поведения, наибо­ лее полно разработана у финского ученого Фон Райта, а во Франции — у М. Калиновски (2). Юридические сужде­ ния являются, таким образом, всего лишь частными случа­ ями конъюнкций и транспозиций общих форм суждения. Впрочем, исследование типологии суждений (§1) делает очевидным партикуляризм юридического суждения (§2).

§1 Общая типология суждений

июридическое суждение

247.Природе права присуще наделять юридические ре­ шения не более чем относительной достоверностью. Несмот­ ря на то, что встречаются такие суждения, которые обладают достаточной достоверностью, есть и другие, основанные на посылках, обладающих лишь относительной правдоподоб­ ностью, и поэтому спорные (1). Аристотель в своем "Орга-

n°4.( 1 ) Ch. Perelman, Logique juridique — nouvelle rhétorique (2e éd. 1979),

(2) "Introduction â la logique juridique", These Paris 1965; "de la spécifité

de la logique juridique", Л/г/г. Philosophie du droit 1966, p. 7; " Logique formelle et droit", Ann. Fac. Droit et Se. Eco. Toulouse 19671197. См.также J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil — Introduction générale, n° 44.

(3) J. Dabin, Théorie générale du droit (1969), n° 270.

ноне", анализируя суждения, различает аналитические суж­ дения, которые, отталкиваясь от обязательных или бесспор­ но истинных посылок, в конечном итоге приводят к умозак­ лючениям, в равной степени обязательным или истинным, и диалектические суждения, которые, основываясь на логи­ ческой аргументации, приводят от аргументов к решению и не включают обязательный переход от посылок к умозак­ лючению, выражающему поэтому всего лишь вероятность. В то время как формальная логика придерживается обязатель­ ного суждения, логика аргументов включает только вероят­ ностное суждение (Б). Однако обе эти логики могут быть использованы для операций анализа или синтеза (А).

А• Анализ и синтез, дедукция и индукция

248.Выведение умозаключения из посылок может со­ ответствовать двум противоположным движениям мысли: либо мы исходим из принципа, чтобы вывести из него какое-то следствие, либо, наоборот, отталкиваясь от данно­ го следствия, пытаемся индуктивно вывести принцип, от которого оно может происходить. Подобная дуальность ин­ теллектуальных операций является выражением самой об­ щей оппозиции между операциями синтеза и анализа (1).

Синтез — это такой способ развития мысли, когда дви­ жение идет от достоверных пропозиций к пропозициям, которые являются обязательным следствием первых (2), по дедуктивному пути. Анализ, напротив, есть способ рег­ рессивного рассуждения, восходящего от следствия к прин­ ципам, которые оцениваются как истинные и на основа­ нии которых можно строить выводы. Дедуктивный способ мышления, синтез, характерен прежде всего для математи-

(1)R. В., Encyclopedia Universalis см. Raisonnement.

(2)Данный термин в более общем смысле обозначает операцию, которая предполагает движение от простого к сложному, или интел­ лектуальную операцию, посредством которой элементы познания объе­ диняются в единую и цельную систему.

ческой логики, где на основании базовых пропозиций все другие пропозиции доказываются как теоремы (1). Ин­ дуктивное суждение исходит из наблюдаемых явлений, г затем на их основе путем предварительных гипотез выво­ дятся принципы, точность которых впоследствии прове­ ряется посредством дедукции различных следствий. Та­ кой метод используется в естественных или эксперимен­ тальных науках, где бывает необходимо подтвердить след­ ствия из принципов, полученных в результате индуктив­ ных заключений в ходе эксперимента, чтобы подтвердить или подвергнуть сомнению эти принципы.

Поэтому юридическое суждение принято характеризо­ вать по отношению к двум названным методам.

249. Долгое время считалось, что дедукция сводится к силлогизму, который Аристотель определял как "такое рассуждение, когда имеется несколько положений, из кото­ рых неизбежно вытекает какое-то другое положение, при­ чем в силу только того, что есть первые положения". Часто силлогизм представлялся (2) как основание наиболее об­ щего характера для любого случая применения права. При такой логике рассуждения, когда из отношения двух чле­ нов, "посылок" (главной и второстепенной), выводится "заключение", юридическое правило было бы главной по­ сылкой, а конкретный индивидуальный случай — второ­ степенной; "заключение" выражалось бы судебным реше­ нием, допускающим или отвергающим возможность при­ менения к рассматриваемому случаю правила из арсенала соответствующего раздела права. Такая концепция, безус­ ловно, точно отражает ход рассуждений судьи, когда он должен применить право к конкретным фактам (3). В то

(1)R. Blanche, "L'évolution de la logique mathématique contemporaine" in Ann. Fac. droit et S. éco. Toulouse 1967, T. XV, Fasc. 1, pp. 13 et s., not. p. 18.

(2)H. Motulsky, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé,

These Lyon 1948.

(3)См. ниже, n° 267 et s.

же время такой ход рассуждения состоит в формировании цепочки последовательно связанных силлогизмов, хотя дол­ жен быть более разнообразным, поскольку в праве резуль­ тат, например, наказание, не обязательно следует за причи­ ной, в частности за правонарушением. Деяние не произво­ дит само по себе свои правовые следствия, которые, для того чтобы стать реальностью, нуждаются в применении определенных правил, определенных механизмов (судеб­ ный иск, судья, процесс, доказательство, решение, исполне­ ние...). В такой цепочке чисто юридических пропозиций силлогизм не утрачивает своего значения. Основываясь на принципах иерархии законов и превосходства закона над регламентом, мы делаем заключение, что регламент не мо­ жет нарушать закон. Примеров такого рода рассуждений можно привести много. Однако математическая логика включает фазу аксиоматического представления, которая требует полных и строгих определений для всех понятий и пропозиций, используемых в ходе доказательства (1). Аксиоматизация основывается в данном случае "на свобод­ ном выборе определенного числа дефиниций и аксиом, ко­ торые полагаются в качестве гипотез, независимо от их свя­ зи с реальной действительностью, и из которых впослед­ ствии логически выводится любая система" (2). Безуслов­ но, право включает большое число концептов, имеющих определения и точные дефиниции; право не обходит сто­ роной и аксиомы. Однако юрист не свободен в выборе используемых им концептов и аксиом, на которые он опи­ рается, так как он обязан соблюдать нормы позитивного права. Он не отрывается от реальности; наоборот, он ни­ когда не должен терять ее из виду; если принципы и концепты выявляются путем абстрагирования из интере­ сов, которые они представляют, тогда, соединяясь в логи-

(1)J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 39.

(2)P. Hébraud, "Rapport introductif du colloque sur la logique judiciaire"

шTrav.et Rech. Fac. Droit et Sciences éco., Paris 1969, pp. 23 et s., spec. p. 36.

ческие последовательности, они не могут довольствоваться просто отсутствием противоречий или отсутствием вза­ имной несовместимости. Право не может ограничиваться только усилиями мысли: оно должно обеспечить воз­ можность удовлетворения конкретных требований об­ щественной жизни. Наконец, юридические концепты и правила никогда не образуют завершенную систему, со­ стоящую из ограниченного числа элементов. Обществен­ ная эволюция неизбежно предполагает появление новых правил и понятий, которые дополняют, иногда не без возникновения противоречий, действующую систему; со­ единение юридических пропозиций не ведет, как в мате­ матике, к обязательным выводам, но гораздо чаще к вы­ водам, выражающим вероятность.

250. Позволяет ли индукция охарактеризовать юри­ дическое суждение? Мы можем представить ситуацию та­ ким образом, что юридическая наука, основываясь на на­ блюдении существующих юридических систем, путем ин­ дукции выводит принципы, которые затем применяются, и извлекает из них логические следствия. В таком случае юридический метод рассуждений оказывается очень близ­ ким экспериментальному методу. Вместе с тем необходимо отметить, что наблюдаемые юридические явления — это явления интеллектуального, а не материального порядка, и что они наблюдаются не напрямую, но опосредованно: сна­ чала они должны быть интерпретированы средствами логики, а затем отображены в концептах. Юристы создают типологии юридических явлений, выделяя в них константы и сводя их в юридические категории, подчиненные оп­ ределенному режиму (1). Эти категории сравнимы с био­ логическими типами, которые также основываются на сход­ ствах и различиях по отношению к "организованным ком- . плексам связанных друг с другом комплементарных, т.е.

( 1 ) J.L. Bergel, "Différences de nature égale différence de régime", Rev. Trim, de Dr. Civ., 1984, pp. 255 et s., см. выше, nos 189 et s.

дополнительных, признаков". Однако юридические кате­ гории имеют особенность: они не ограничены в числе и предрасположены к постоянному обновлению ( 1 ).

Что касается родства юридического суждения с сужде­ нием индуктивного типа, свойственного эксперименталь­ ным наукам, следует отметить, что первое имеет особую на­ правленность (конечную цель). Право не стремится только констатировать или объяснять факты. Его смысл — дей­ ствие, связанное с оценочным суждением и с реализацией некоторой цели, причем ценности и цель не "отдаются на произвол научных изысканий юриста", но "принимаются обществом и теми, кто осуществляет власть в обществе" (2).

Итак, юридический метод суждения, часто проистекаю­ щий из экспериментальных пропозиций, которые выступа­ ют по отношению к нему посылками, не обязательно сво­ дится к естественному закону, выполняющему роль зак­ лючения. Этот метод основывается также на предустанов­ ленной конечной цели, на которую пытаются ориентиро­ вать социальные явления, или на заранее введенном пра­ виле поведения, из которого выводятся следствия. То есть речь может идти о смешанной, с логической точки зрения, процедуре: это и не синтез, использующий дедуктивную логику, и не анализ, основанный на индуктивных логичес­ ких операциях; специфика такой процедуры может объяс­ няться столкновением формальной логики и логики, пост­ роенной на аргументации.

Б• Формальная логика и диалектика

251.— Аристотель в "Органоне" проводит различие между аналитическими и диалектическими суждениями. "Аналитические суждения — такие суждения, которые, ос­ новываясь на обязательных посылках или, по крайней мере, на бесспорно истинных посылках, в результате благодаря

(1)J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 43.

(2)J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 42, см. выше, n° 198.

тавтологическим выводам дают заключения, тоже обяза­ тельные или истинные..." Для Аристотеля типовым ана­ литическим суждением был силлогизм (1). Ценность таких суждений не зависит от точности задействованных пропо­ зиций. Их корректность не зависит от их содержания, но только от формы, поскольку, если на место материальных пропозиций поставить символические переменные, незави­ симые от любых пропозиций, истинных или ложных, по­ лученная схема выводов будет значимой, потому что она позволит ввести третью формулу в качестве заключения двух первых, принимаемых в качестве посылок. Если лю­ бое А есть В и если С есть А, следовательно, С есть В.

Данные логические схемы являются своего рода "прессформами суждений"; если переменные одной из таких схем — А, В, С — заменить членами с конкретным содер­ жанием, суждение сохранит свою корректность, потому что будет подчиняться закону логики (2). Схемы гарантиру­ ют истинность заключения при условии истинности по­ сылок; поэтому их ценность имеет чисто формальный ха­ рактер. Существуют другие типы аналитических сужде­ ний, например, построенные на транзитивных (переход­ ных) отношениях, которые позволяют производить выво­ ды "по цепочке"; если Р имеет следствием Q, и Q имеет следствием R, тогда R является также следствием Р. Од­ нако такое отношение имеет определенную ориентацию и не симметрично: истинность принципов влечет за собой истинность следствия, так что если следствие ложно, один из принципов тоже ложен; зато истинность следствия не гарантирует истинности принципов, поскольку истинное может выводиться из ложного.

Диалектические суждения основываются на совокуп­ ности доводов, используемых в дискуссии с целью чтолибо доказать, опровергнуть, кого-либо убедить. Они

(1)Ch. Perelman, op.cit n° 1

(2)R.B., op. cit.

466

применяются не для научных доказательств, но в ходе раз­ мышлений и споров. Они состоят не в том, чтобы делать выводы путем принудительных процедур, основанных на предустановленных правилах, но в том, чтобы, используя все возможные средства убеждения, средства критики и оправдания самых разнообразных тезисов, находить веро­ ятные истины путем максимально широкого согласования встречных мнений (1). Диалектические суждения не ис­ ключают силлогизм. Но в данном случае речь не идет уже об аналитическом силлогизме, уже одной своей формой не подходящем для какой-либо дискуссии и ведущем к обя­ зательному заключению. Речь идет об "антиномии", то есть о сокращенной форме силлогизма, под которой принято понимать одну из двух посылок или заключение (2). Еще одно отличие заключается в том, что диалектический сил­ логизм строится на посылках, которые выражают всего лишь вероятность или допустимость, хотя и имеет ту же структуру, что и аналитический силлогизм. Сомнения воз­ никают в большей мере относительно обоснованности той или иной посылки, а не структуры суждения, которая в данном случае оказывается всего лишь строгой формали­ зацией перехода различных аргументов в заключение. Та­ кой тип силлогизма ведет, как правило, к решению; пере­ ход посылок в заключение не обязателен: если бы он был обязательным, не было бы выбора, то есть не было бы ме­ ста для принятия решения.

252. Допустимо ли отождествлять юридическое суж­ дение с разновидностью формальной логики? Любая юри­ дическая система стремится обеспечить субъектам, которы­ ми она управляет, безопасность, в которой они нуждаются, и, следовательно, должна обеспечить для каждого возмож­ ность узнать заранее правила, которым он будет подчинен.

(1)Ch. Perelman, op. cit., n° 12; J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit. n° 45.

(2)Пример: знаменитая энтимема Декарта: "Я думаю, значит, я

существую".

467

Все это предполагает достаточную стабильность правил внутреннюю логическую цельность системы, базирующую ся на специфической организации отношений между со­ ставляющими эту систему элементами: каждый элемент должен зависеть от других, не может быть описан или ис­ пользован независимо от своего контекста, но, наоборот, влияет на свое окружение. Фискальный режим какой-то операции имеет значение только по отношению к своему гражданскому режиму, который сам по себе затрагивается фискальным статусом; модификация последнего невозмож­ на без соответствующего рассмотрения таких проблем, как применение закона во времени, виды наказаний за наруше­ ния, понятие добросовестности, процедуры разрешения споров в судебном порядке, пути исполнения... Право не может свыкаться с импровизированным или анархичным характером своих правил. Последние должны дополнять­ ся и исправляться, приспосабливаться друг к другу, в про­ цессе разработки соотноситься друг с другом. Разнообра­ зие позитивного права может быть сведено к количествен­ но ограниченному набору элементарных структур, кото­ рые, следуя структуралистам, можно было бы пересчитать

и сделать очевидными.

Поэтому сегодня, когда резко выросли престиж и вли­ яние математических наук, возникает соблазн искать мате­ риал для дальнейшего развития юридической науки, ко­ торый ей могут дать теория систем, теория игр, теория при­ нятия решений, теория комплементарности..., и, в условиях повальной компьютеризации, соединить право с языком информатики и математической формулой. Уже Декарт собирался применять во всех науках математический язык, а Лейбниц сделал попытку описать право при помощи дефиниций, аксиом или последовательности теорем (1).

(О См. J. Ghestin et G. Goubeaux, op.cit., n°37; M. Villey, "Histoire de la logique juridique", mAnn. Fac. de Doit et Se. Eco. Toulouse 1967, T.XV,Fasc. i,p.69.

468

Мы можем только мечтать о юридическом правиле, кото­ рое выводилось бы из строгого логического суждения, ис­ пользующего точную терминологию, иерархию правил, зак­ репленную в позитивном праве, и возможность извлекать частные решения из определенного набора бесспорных аксиом. Остается надеяться, что однажды, хотя бы в от­ дельных отраслях права, математическая формула станет управлять юридической логикой. Отождествление юриди­ ческого суждения с формальной логикой придает первому точность и достоверность, чего ему часто не хватает, и может восприниматься как благо.

Однако пытаться свести право исключительно к урав­ нениям, значит клюнуть на ложную приманку. Эта попытка столкнется с непреодолимыми препятствиями методичес­ кого плана и с проблемой конечных целей (направленно­ сти) каждой юридической системы.

Математическая логика предполагает не только ак­ сиоматическую презентацию и дедуктивное оформление, но также использование символики и соответствующе­ го способа расчетов вместо суждения с использованием образов; следует отметить, что продуктивность дедук­ тивного анализа математического типа не имеет преде­ ла. И все-таки данный метод несовместим с юридичес­ ким методом. Право изобилует примерами нарушения логических решений, полученных дедуктивным путем из какой-либо аксиомы. Эти исключения обусловлены дру­ гими установками, принципами и другими аксиомами, многочисленность, взаимопроникновение, а иногда запу­ танность, большая или меньшая напряженность кото­ рых делают невозможным выражение позитивного пра­ ва в математической форме. Какими средствами пере­ дать, что договор имеет силу только для договариваю­ щихся сторон, но по отношению к другим субъектам предусматривается, что некоторые обязательства могут быть перенесены на тех из них, кто косвенно заинтере­ сован в том, что составляет предмет данного договора?

Что можно заключать договора через доверенных лиц?

(1). Как учесть многочисленные конъюнкции между всеми разнообразными выводами, которые постепенно приводят к юридическому решению? Вероятность по лучения удовлетворительных ответов на эти вопросы тем более иллюзорна, что современный законодатель из соображений удобства умножает число исключений из общих правил, а акцентированная специализация явле­ ний из разных юридических сфер способствует разви­ тию казуистики в ущерб общим принципам. Более того, не все юридические концепты поддаются точному опре­ делению; например, общественный порядок или прави­ ла приличия, концепты, которые играют роль корректи­ рующих элементов и факторов приспособляемости юридического правила к фактам действительности и контуры которых крайне размыты (2), настолько нео­ пределенны, что сегодня стали говорить о "размытости, обтекаемости права", или о "размытой логике", или даже о "поливалентности" формальной или дедуктив­ ной логики (3). Правило позитивного права основыва­ ется исключительно на логическом соображении. Оно является производной от выбора философских, мораль­ ных посылок, технических средств оформления. Прави­ ло позитивного права — это плод постоянного соперни­ чества и арбитража противоположных интересов. Во многом оно задается явлениями социального порядка, предыдущим состоянием правовой системы и его акту-

(1)E.S. de la Marnierre, Éléments de méthodologie juridique, n° 91.

(2)CM. n° 185.

(3) M. Delmas-Marty, "Le flou du droit", Ed. P.U.F., Coll. "Les voies du droit", Paris 1986; "Vers une autre logique juridique: â propos de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme", D.S. 1988 I 221 ; G. Kalinowski, "La logique floue vers la logique formelle? ou plaidoyer

en faveur d'un enseignement de logique aux étudiants de droit" D.S 1988 I 297 (пример уточнения и критики такого определения).

альным юридическим окружением. Итак, содержание юридического правила и используемая им юридичес­ кая техника зависят от выбора и дозировки ценностей разного уровня, которые схематично могут быть пред­ ставлены в виде "трилогии: безопасность, справедливость

исоциальный прогресс" (1). Нельзя забывать о нео­ днородности, а иногда об определенной нелогичности или противоречивости законов. Таким образом, право противостоит любым попыткам общей систематизации

иалгебраической формализации.

Кроме того, сведение права к формальной логике проти­ воречило бы главной направленности (конечной цели) любой юридической системы. Функция права состоит в том, чтобы управлять жизнью общества, и оно не может игно­ рировать конкретные реалии, как и изменения на уровне событий и духовных течений. Мы уже показали масшта­ бы угрозы, вызванной переходом от конкретного к абст­ рактному, "угрозы слепого дробления элементов действи­ тельности...", и степень риска, обусловленного тем, что формальная логика накладывает на право печать догма­ тизма и строгости, несовместимой со сложным характером реальной действительности и гибкостью жизни (2). Ди­ намика фактов не совпадает с ритмом и направлением дедуктивных выводов в духе формальной логики. Право не может позволить обворожить себя мифом о стройнос­ ти логических рассуждений и изменить реальной действи­ тельности. Более того, "при любой технике суждений, ис­ пользуемой в праве, праву всегда небезразлична реакция сознания людей на несправедливость результата, к которо-

( 1 ) В. Tabbah, "La trilogie: sécurité, justice et progrès social", inMélanges Roubier, T. I, pp. 459 et s.; P. Roubier, Théorie générale du droit (Ed. Sirey

1951), n" 37.

(2) F. Gény, op. сіл, T. III ,в частности nos 213 et 222; L. Husson, "Les apodes de la logique juridique", Ann. Fac.de Droit et Se. Eco.Toulouse (1967), Fasc. l,p. 63.

му приводят данные суждения". К. Перельман показал, что "ничто не мешает представить юридическое суждение... в форме силлогизма, но такая форма никоим образом не га­ рантирует ценность заключения. Если последнее оказыва­ ется неприемлемым, значит, неудачно были подобраны посылки" (1). Таким образом, он отдает предпочтение "ло­ гике приемлемости", отвергая то, что не подчиняется "здра­ вому смыслу". Для Перельмана главный вопрос формули­ руется следующим образом: "должна ли логика обязательно ограничиваться анализом доказательных суждений... или она должна в равной мере исследовать самые разные типы суждений, которые предоставляют аргументы в пользу того или иного варианта, того или иного решения? Рас­ суждать — это только строить выводы, вести расчеты или приводить доказательства? или это еще приводить дово­ ды за или против данного тезиса?" (2). "Усилия юрис­ тов... были направлены на примирение техники юриди­ ческих суждений со справедливостью, или, по крайней мере, на обеспечение социальной приемлемости решения". Пе­ рельман очень четко показал, что "уже одной такой уста­ новки достаточно, чтобы ясно увидеть несовершенство, с точки зрения права, чисто формального суждения, кото­ рое может довольствоваться контролем за корректностью выводов, не затрагивая вопроса о ценности заключения" (3). 253. Может быть, в таком случае юридическое сужде­

ние является суждением диалектическим? Мы показали, что юристы Античности и Средневековья, как талмудис­ ты, так и греки или римляне, а затем итальянские глосса­ торы, в процессе рассуждений шли не путем принудитель­ ной дедукции выводов из предустановленных правил, но путем контроверз, приводящих благодаря использованию

(1)Ch. Perelman, op. cit. n° 98.

(2)Ch. PereJman, "Le raisonnable et déraisonnable en droit" Ed. L.G.D.J. Bibl.de Philo du Droit, ne. 29, Paris 1984, p. 94.

(3)Ch. Perelman, op. cit., "Logique juridique...", n° 8.

472

приемов риторики и диалектики к аристотелеву смыслу, к заключениям, выражающим простую вероятность и ос­ нованным на аргументации (1). Контроверза, или столк­ новение мнений, как прием или метод имела следствием сначала исключение отдельных аргументов, сопровождае­ мое доказательством их несущественности, затем — отсеи­ вание отдельных решений в силу их абсурдности; при этом не устанавливалось жесткой связи между каким-то видом аргументов и единственным обязательным решением. "Что­ бы прийти к искомому решению, следовало включить дис­ куссионную проблему в плоскость традиции, признанной гражданской или религиозной властью, продемонстриро­ вать очевидную схожесть рассматриваемого случая с ранее принятым решением или подвести этот случай под текст закона, трактующего случаи такого же типа". Оправдание решения путем его включения в юридический порядок, ос­ нованный на прецедентах, а иногда на актах законодатель­ ной власти, наглядно объясняет логическую основу различ­ ных правовых систем: как "обычного права", так и рома- но-германских правовых систем (2). Следы использова­ ния подобного метода рассуждения, основанного на сопос­ тавлении мнений, обнаруживаются в диалектике Гегеля, который соединял противоречия тезиса и антитезиса в одну категорию, синтезировал их. Идеи Перельмана стимулиро­ вали работу ученых Бельгийского национального центра логических исследований; последние показали, что логика, основанная на аргументации, также питает юридическое суждение, в частности суждение, которое имеет место при принятии судебного решения (3).

(1)M. Villey, op. cit. pp. 72 et s.; J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 45; Ch. Perelman, op. cit., n° 7.

(2)Ch. Perelman, op. cit.; см. также William Twining Ed., "Legal theory and common law", Basil Blackwell, New-York, 1986.

(3)Ch. Perelman,op. cit.; Ch. Perelman et L. 01brechts-Tytéca,La«owve//e

rhétorique. Traité de l'argumentation, 2" éd. 1970.

Кроме того, ученые установили, какую роль диалектика играет в позитивном праве ( 1), в ракурсе двойной приро­ ды права собственности, права аренды, собственности на невещественные движимые ценности или коммерческих фондов; природа перечисленных явлений имеет ту особен­ ность, что здесь сосуществуют две противоположные, но вза­ имодополняющие посылки, причем каждая из посылок име­ ет свою собственную область применения. Чтобы учесть при построении суждений в том числе этот дуализм, необходимо придать более широкое толкование методу диалектического суждения, который предполагает, что "никакой принцип, ни в каком вопросе не может быть провозглашен или принят без единовременного принятия противоположного принци­ па". В то же время, согласно Е. Бертрану, юридическая диа­ лектика должна "служить справедливости": "определение кон­ кретного принципа, который должен быть использован, а не другого, противоположного ему, не может быть результатом произвола, но следствием выбора или естественного движе­ ния, соотносящихся с целью или нормами справедливости или морали или с необходимостью защитить те или иные интересы". Между крайними случаями применения каждо­ го из принципов возможны самые разные нюансы; такие промежуточные случаи выражаются в том, что каждый из принципов получает свою долю применения. Каждый прин­ цип предполагает существование противоположного прин­ ципа. Подобный дуализм действует иногда в истории: любой режим, ориентированный на интересы индивида, на поверку оказывается частично коллективистским, а любой коллекти­

визм несет в себе, в зародыше, идею индивидуализма. Какоето состояние права никогда не выступает только в качестве одного из этапов в последовательности непрерывных чере­ дований периодов с преобладанием индивидуального или социального.

(1) Е. Bertrand, Le rôle de la dialectique en droit privé positif, D. 1951 I 151 et s.

Поэтому силлогизм остается главной опорой сужде­ ния, но выбор посылок предполагает каждый раз новый спор мнений. Ни одна посылка не может быть принята без принятия в тот же момент противоположной посылки, следовательно, не может быть зафиксировано ни одно зак­ лючение без предварительного рассмотрения противопо­ ложного заключения и без предварительной процедуры выбора одного из двух возможных заключений: если пра­ во нанимателя есть право личное, тогда оно не должно передаваться вместе с арендуемым имуществом; если же речь идет о вещном праве, тогда оно передается вместе с имуществом. Для эффективной защиты договора и инте­ ресов нанимателя необходимо, чтобы его право в продол­ жение всего срока аренды было привязано к предмету аренды, хотя наниматель обладает только правом личного свойства; дело в том, что другая конфигурация силлогиз­ ма означала бы, что аренда должна заканчиваться с истече­ нием срока договора (независимо от состояния предмета аренды). Влияние диалектики на юридическое суждение не исключает любое вмешательство формальной логики. Этим объясняется определенная смешанность юридичес­ ких суждений, свидетельствующая об их партикуляризме.

уПартикуляризм

**юридических суждений

254.В данном параграфе нам предстоит уточнить ос­ новные аргументы, из которых выстраивается юридичес­ кая аргументация (А), а затем описать смешанную природу юридического суждения (Б).

А• Юридическая аргументация

255.Существует много видов аргументов, характери­ зующих юридическую логику, но мы можем попытаться составить список, в который войдут наиболее показатель­ ные из них. В настоящее время часто выделяют в особые

виды "аргументы власти" и "аргументы рассудка", кото­ рые смешиваются в юридических суждениях (1).

Прежде всего следует назвать аргументы авторитета, выводимые из обязательной силы закона, из прецедентов судебной практики, из мнений, составляющих традицию тол­ кования, или из интерпретации закона органами админист­ рации. Юрист, прибегающий к аргументам данного типа, вы­ нужден, квалифицируя конкретные ситуации, соотносить их с известными понятиями и категориями, подчинять их пра­ вилам, которые к ним применяются, или освобождать их от подчинения данным правилам. Следуя в русле квалифика­ ции и классификации, юрист должен главным образом ис­ пользовать аргументы a pari, a fortiori и a contrario, кото­ рые используются также для толкования законов и были нами в связи с этим рассмотрены. Данные виды аргументов являются, по всей видимости, наиболее употребляемыми, од­ нако мы, размышляя в том же духе и основываясь на гипо­ тезе о цельном и логичном характере закона, насчитали три­ надцать типов аргументов (2). Психологический аргумент опирается на логику закона, на намерение законодателя, вы­ водимое из работ, предваряющих издание закона; в основе

телеологического аргумента — цель, которую преследует закон и которая может быть выведена на основании текста закона; исторический аргумент, проистекающий из презум­ пции преемственности права, отражает положения преды­ дущей правовой системы; аргумент "a completudine" зак­ лючает из факта отсутствия положения, подходящего для отдельных лиц или отдельных форм поведения, что таковые подчиняются общему правилу, поскольку право полагается

(1)"Arguments d'autorité et arguments de raison en droit", Travaux du Centre National de Recherches de logique sous la direction de G. Haarscher, L. Ingber et R. Van der Eist, Ed. Nemesis, Bruxelles, 1988.

( 1 ) См. выше, n° 232.

(2)Tarello (volume complémentaire Congrès de Bruxelles 1971), Die

juristische Argumentation (1972), pp. 103 et s.; Ch. Perelman, op. cit., n° 33.

совершенным и должно включать какое-то общее правило, распространяющееся на все случаи, которые не регулируют­ ся частными положениями. Точно так же аргумент "а coherentia" исходит из идеи, что логично рассуждающий за­ конодатель не может регулировать одну и ту же ситуацию двумя взаимоисключающими способами и что в случае не­ совместимости двух норм должно существовать правило, которое позволит отменить одну из них. Системный аргу­ мент, вытекающий из идеи, что юридический порядок пред­ ставляет собой цельную и логичную систему, заставляет тол­ ковать каждый элемент исходя из общего контекста. Так называемый "апагогический" аргумент соответствует суж­ дению от абсурдного, которое выражается в том, что неточ­ ность решения выявляется через абсурдные следствия, ре­ зультат такого решения. Так называемый "экономический" аргумент состоит в том, чтобы исключить любое такое тол­ кование положения, которое показывало бы поверхностность последнего.

256. Следует отметить, что все названные типы аргу­ ментов не восходят к формальной логике, поскольку они затрагивают природу суждений, формулировку посылок, содержательные основы права, а не просто форму; из этих аргументов не выводится обязательное решение, которое вменялось бы в принудительном порядке. Очень часто один и тот же закон может быть упомянут в качестве основания двух противоположных тезисов, в одном случае с исполь­ зованием принципа "по аналогии", в другом — принципа "a contrario" ("от противного"). Если закон гласит, что кража наказывается лишением свободы, аргумент "a pari" ("по аналогии") заставляет применять такие же наказа­ ния для таких же форм правонарушений, в то время как аргумент "а contrario" будет склонять к тому, чтобы выве­ сти из-под действия наказания любой другой акт, специ­ ально не названный в законе. Чтобы разрешить данное противоречие, мы должны будем обратиться к духу закона или к аргументу "а completudine", который из факта от-