учебный год 2023 / Алексеев, Восхождение к праву

ния. И потому способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учреждения, самодеятельные организации, организации самоуправления.

Ких числу принадлежит и позитивное право.

Иименно с этой стороны позитивное право (прежде всего право романо-германского типа) внешне выступает

восновном в качестве писаного права — особенность, которая исторически и обозначила момент возникновения, "появления на свет" позитивного права как самостоятельного социального образования.

4."Объективное" и "субъективное" в праве. Харак-

теристика права в качестве институционного образования важна также потому, что слово "образование" напоминает о том, что право, являясь объективной реальностью, остается все же в сфере субъективного, явлений духовного порядка.

В чем это выражается?

Прежде всего, само восприятие людьми права как реальности (некой "догмы") включает известные субъективные, даже психологические моменты. Это своеобразие позитивного права подметил И. А. Покровский, Отметив, что "... юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность"1, он обращает внимание на то, что существование права "ощущается всеми": "...право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии, право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"2, что как раз и характе-

1См.: Покровский И. Л. Указ. соч. С. 147.

2Там же. С. 60.

ризует важнейшую его особенность как объективной реальности1.

И именно поэтому (т. е. в силу социально-психологи- ческих причин) позитивное право данной страны является общепризнанным, наглядным фактом и неотъемлемой частью существующей в ней официальной, государствен- но-публичной жизни, каждодневно проявляющимся в многообразных обстоятельствах, с которыми сталкивается каждый человек. Каждый человек в современном обществе без колебаний и сомнений знает, ощущает, своим особым человеческим зрением видит, что в официальной, публичной жизни общества есть (или безусловно должен быть) жесткий стержень, такая "твердая реальность" — не зависящие от мнений и хотения отдельных людей законы, юридические нормы, обусловленные ими юридические права и обязанности, действия милиции, судов и пр.

Самое же существенное при рассмотрении субъективного и объективного в праве заключается в том, что позитивное право — да, реальность! — но оно, позитивное право, все же образовано людьми и находится в "руках людей". Позитивное право, при всей существенности и императивности лежащих в его основе факторов (объективных императивов цивилизации, экономики, требований естественного права и др.)? перед тем как "появиться на свет", проходит фазу правотворчества, неизбежно

1 См.: Покровский И, А. Указ. соч. С. 147. Автор пишет: "Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность". И поясняет этот тезис на феномене, который привлек внимание цивилистов и стал предметом довольно обстоятельных обсуждений в литературе, — объяснении реальности юридического лица (в сопоставлении с лицом физическим). При этом И. А. Покровский, продолжая свою мысль об особой юридической реальности, затрагивает даже реальность физических лиц: "... самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для ПОНЯТИЯ субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т. д.".

Это обстоятельство далеко не всегда принимается во внимание в науке. Даже таким крупным и оригинальным мыслителем, как О. Шпенглер, когда он утверждает, что до настоящего времени правовое мышление строится на античных представлениях о "телесной вещи" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 85).

преломляется через сознание и волю людей — законодателей, судей — творцов прецедентов. И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью.

В итоге же, в реальных жизненных отношениях, при решении юридических дел позитивное право — применяется — вновь попадает "в руки людей", обретает тот или иной образ в результате толкования, правопонимания в науке и общественном мнении, а главное — становится неотделимым от человеческой деятельности, от судебной практики (которая даже в юридических системах с господствующим положением закона также становится фактом объективной реальности). Словом, перед нами сложные переходы, переливы "субъективного" и "объективного", при которых, однако, в каждый данный момент действующее (позитивное) право — это объективная реальность, институционное образование, наличный факт.

§2. Право как "форма"

1.Содержание и форма в праве. Ключевой пункт в понимании особенностей права как объективной реальности (институционного образования) — это единство, точ-

нее — в о п л о щ е н и е права в определенной форме — слитность с ней.

В любом предмете (явлении) не только по строгим канонам философии, но и по 'нашим простым житейским впечатлениям различаются содержание и форма, притом особо могут быть выделены форма внегиняя и форма внут-

ренняя.

Принято считать, что в любом предмете (явлении) главное, самое существенное — это содержание. В мире вещей, во многих жизненных процессах так оно и есть (например, даже в сфере власти: могут существовать различные "формы" республик, монархий, но главное

все же — содержание власти, т. е. политический режим, демократический или авторитарный, тиранический).

В праве все куда сложнее. Здесь мы встречаемся с явлениями поистине поразительными, уникальными.

При всей исключительной важности в жизни человеческого сообщества экономического, политического, нравственного, иного фактического содержания законов, юридических норм в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю, или даже "специфическое правовое содержание").

Конечно, фактическое содержание в текстах законов, в других источниках как бы перемешано с юридическими категориями, "юридически прописано". Тем не менее во всех случаях оказывается возможным и одновременно крайне необходимым в юридическом отношении различать, с одной стороны, конкретный фактический материал, а с другой — исконно юридические категории (правовую материю). Например, в области земельного и трудового законодательства, с одной стороны, природные особенности угодий, труд и его интенсивность, перерыв в труде (отдых), государственные решения по всем этим вопросам, а с другой — законы, иные документы и — что не менее важно — "приоритет прав того или иного лица", "субсидиарное применение", "правовое требование", "юридическое равенство" и т. д., что и

представляет право "во вне", а главное — организует содержание права, воплощает его в юридических структурах.

Наиболее очевидным является единство права с внешней формой — законами, судебными прецедентами, иными источниками юридических норм.

Причем здесь, в данной плоскости, позитивное право выступает как зримая реальность в самом грубом, чувственном значении: его можно "увидеть глазами" (на столе лежит книжечка, озаглавленная "Уголовный кодекс", в каждой статье которого — норма), можно даже "подержать его в руках" (взять книжечку в руки, полистать

ее, найти нужную статью). Словом, доступный для наших ощущений, такой наглядный предмет.

Вместе с тем нужно сразу же заметить, что со стороны своей внешней формы — это именно источник,

своего рода вместилище фактического содержания и в не меньшей мере — внешний информационный знак,

наиболее очевидное свидетельство его существования и действия как особого институционного образования (впрочем, учтем и то, что в процессе формирования права, его конституирования как особого образования, да и в реальном функционировании права роль закона, иных внешних форм является значительной1 — об этом п. 4 настоящего параграфа).

Главное же, что выражает "слитность" права с его формой, его воплощение в этой форме, относится к форме в н у т р е н н е й . То есть — к организации правового материала, к разнообразным юридическим структурам, точнее даже — к самой возможности структуры. И именно это, указанные моменты внутренней формы, в

основном и характеризует правовую материю. Самое же примечательное здесь заключается в том, что именно структурные характеристики права, как мы увидим в пос-

1 Здесь, думается, уместно сказать о том, что крайний формализм действий и документов в древнейших и средневековых юридических системах имеет свой, весьма глубокий социальный смысл. Именно через предельно строгую письменную форму, нередко обставляемую известными ритуалами (отчасти имеющими религиозные предпосылки), как раз и происходит логически и исторически обоснованный про - цесс — придание позитивному праву должной институционности. Ведь этот "крайний формализм" (древнеримского права, права средневековой Англии) фактически означает, по сути дела, то, что тот или иной жизненный вопрос лишь при соблюдении жестких формальных требований, выраженных в "формулярах", "предписаниях", "реестрах", в строго формализованных и даже ритуальных процедурах, получает саму возможность юридической защиты, юридического признания. И, стало быть, именно тогда, при соблюдении необходимых строгих форм и процедур, появляется на свет вот это самое "институционное образование" — те жесткие, внешне выраженные и в силу этого строго определенные нормативные критерии, на основе которых могут и должны действовать принудительные учреждения власти, и соответствующий порядок отношений становится твердым, устойчивым, гарантированным (что, по мнению некоторых авторов, более всего реально и выражает институционность права).

ледующем [II. 7. 3], и стали в истории формирования права как особого социального регулятора основными реальными показателями его становления и развития.

3. Основа силы права. А теперь — внимание! — главный пункт, раскрывающий смысл институционности (слитности права с его формой). Суть его — в том, что иначе, без своего "проявления во вне", и главное — без обретения необходимых структурных характеристик позитивного права просто нет. И те положения, "записи", которые, казалось бы, можно было бы именовать "правом",

не смогли бы выполнить функции права, его предназначе-

ние в жизни общества. Словом, какие-то нормативы и решения, не будь они возведены на уровень объективированного, структурного образования, фактически не были и не могли бы быть действительным, реальным пра-

вом. И тем более эти положения, "записи", нормативы не могли бы быть поняты в качестве значительного, многогранного, сложного по своей органике с о ц и а л ь н о го б о г а т с т в а .

Не скрою, понять, постигнуть рассматриваемую особенность права (его неотделимость от внутренней формы, структурных характеристик), тем более до рассмотрения становления права в соответствии с требованиями (императивами) цивилизации, не просто. Особенно нам, правоведам, свыкшимся с категориями догмы права и формально-логическим стилем мышления.

Поэтому призову на помощь одного из наиболее видных философов нашего времени — М. Мамардашвили.

Вот что по тематике рассматриваемого вопроса, раскрывая кантовские идеи, пишет М. Мамардашвили: "Форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств которого зависит все остальное в мире. В том числе социальные проблемы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкретного, то есть несвятого существа"1.

Мамардашвили М. Указ. соч. С, 90.

И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна не давать основания для зла и несправедливости1, М. Мамардашвили — достойный внимания момент! — привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участников судопроизводства существует даже инстинкт правды2. "Инстинкт правды, — пишет философ, — хотя и будет в головах, но действовать будет форма. Лишь она может нейтрализовать неизбежные человеческие потуги. Поэтому нам нужны не честные судьи, а независимые суды. Только это может скоррегировать неизбежную случайность того, честен человек или бесчестен, глуп или умен"3.

В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степени важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразвитое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существование независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. "Очевидно, — пишет М. Мамардашвили, — такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) является очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают, чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго". И, обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано "в Пруссии есть еще судьи", автор говорит: "и...

чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, оче-

1См.: Мамардашвили М. Указ. соч. С. 90.

2Там же. С, 90—91. Автор пишет: "Скажем, существует определенная форма судопроизводства. А если мы полагаемся просто на то, что будем

воспитывать порядочных и честных судей, которые не берут взятки, — то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, фор мальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет разделения властей, который не отделен от государства в виде незави симого института судей, суд, который не имеет независимой прокура туры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыс лители прошлого и начала этого века, инстинкт правды)..."

3 Там же. С. 91. При этом М. Мамардашвили замечает: "Это ощущение формы — не только продукт философствования, но продукт опреде ленного рода культуры".

видно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным образом сказать не можем, нам это просто в голову не придет. Так сколько же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем?"1.

, Отсюда, помимо всего иного, как раз следует что само право (именно как форма! — вот такой здесь парадокс) имеет свою материю — материю права, выражен-

ную главным образом в его структурных характерис-

тиках. И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили, "возможность структуры", "нечто относящееся к полноте" и др.) — это сила собственной материи права, когда право слито с ее внутренней организацией, структурой.

4. О роли внешней формы при становлении, развитии и функционировании права. Если в каждый данный момент закон, иные внешние формы права представляют собой главным образом вместилище его фактического содержания, "документальный облик" права, своего рода внешний информационный знак, наиболее очевидное свидетельство его существования и действия (а решающее значение в жизни права с юридической стороны имеет форма внутренняя), то при формировании права внешние формы играют существенную конституирующую роль.

Это во многом объясняется не только тем, что внешние формы представляют собой источники права, но и уже отмеченными ранее функциями и местом письма в праве. Тем, что позитивное право, как только оно "появляется на свет" и получает известное развитие, становится, как правило, по внешнему своему облику писа-

ным правом2.

1Мамардашвили М. Указ. соч. С. 93.

2Надо заметить при этом, что, так сказать, письменный компонент ха рактерен также и для прецедентного права, правовых систем англосак сонского типа (о чем дальше пойдет еще речь). И не только потому, что каждое решение суда — это тоже внешне объективированный актдокумент, но и потому еще, что они, и именно как факты прецедентно го характера, получают своего рода итоговое закрепление в "письме". По свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публика цией отчетов о судебных решениях. "Если нет отчетов, — пишет анг лийский правовед Р. Кросс, — доктрина бездействует" (см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. М., 1985. С. 29).

5 Восхождение к праву

Каково же значение письменной формы (закона) для формирования и существования позитивного права? Это не только то, что "письмо", по справедливому мнению П. Рикера, дает эффект "семантической автономии", и как раз благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интеллектуальные положения и ценности обретают качество "норм", другие свойства, характерные для объективного права, — прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, возможности государственного гарантирования.

Не менее существенно и то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказывается возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать "правом") в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.

Таким образом, "закон" (иные источники права) — казалось бы нечто сугубо внешнее по отношению к праву

— не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т. е. играет не только фиксирующую (констатирующую, тоже весьма существенную) роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию, т. е. функцию по конституированию — формированию, созданию, утверждению данного объекта. Ту функцию, когда на основе "семантической автономии", включенной в официальную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.

К сказанному нужно добавить и то, что значение внешней формы (закона) дает о себе знать и при функционировании права. И не только как источник и информационный знак действующего права, но и как одно из условий, необходимых для существования и реализации его свойств (в том числе, например, в связи с письменной формой для обеспечения определенности содержания права, его надлежащего гарантирования, государственной охраны, обеспечения, а отсюда — обеспечения действенности и защищенности соответствующих материальных благ [II 7. I]1.

Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения внешней формы и содержания права в процессе его формирования, развития и функционирования. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах комплекс правовых средств (норм), так или иначе выраженный в формализо-

ванном виде, в текстах правовых актов. Это и обуслов-

ливает особый, высокий, по-видимому, "предельный" для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие "институционное образование" в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?

Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, — явления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон, все другие нормативные документы, все

1 Стало быть, тут перед нами в высшей степени тонкое (поистине диалектическое) соотношение в праве внутренней и внешней форм, которое требует дальнейшей углубленной разработки.

источники права — остаются внешней формой позитивного права, информационным источником и знаком его реального бытия. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объективное право формируется, конституируется. И которая в силу этого является необходимой предпосылкой к тому, что в реальном своем бытии, действии позитивное право слито, неотделимо от того, что может быть названо "внутренней формой". И потому в качестве относительно самостоятельного, институционного образования существует и действует как форма.

5. Некоторые дополнительные пояснения по вопросу о праве и законе. Научные трактовки. При науч-

ном освещении связи закона, иных внешних форм и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона (при всей принципиальной значимости "слитности" внешней формы и содержания права) — противоречиво по сути и роли в жизни общества. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права в процессе формирования и развития последнего, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и, сверх того, свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, пороки.

Такого рода негативные стороны и социальные пороки, точнее, их возможность, таятся уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное право, — это продукт государственной, публичной власти, что во многом и предопределяет возможность издания законов по одному лишь произволу власти, "капризу" или под напором "изворотливой силы" — положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.

Именно отсюда проистекает возможность, наряду с

правовыми законами, также неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, "неправового права"; в иной словесной интерпретации — "имитационного права", "видимости права") — неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания, характеризующего сложные повороты развития права и в прошлом, и в современную эпоху.

Но при всем при том глубокая связь закона (в широком понимании этой категории, т. е. как знака всех правовых источников) и права — жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необходимой, высокозначимой, характеризующей процесс становления, формирования и развития права. Она — вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма — "чистой теории права" в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она — неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной силой.

В юридической науке нашей страны получило распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д. А. Керимова, В. С. Нерсесянца, В. А. Туманова и др.), о принципиально важном разграничении "права" и "закона"1.

Такое жесткое разграничение имело существенный политико-социальный смысл в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права и когда (как это намечается в нынешнее время) не открывалась перспектива отыскания гуманитарного, духовного смысла права в самой его материи. И в иных обществах с тоталитарными порядками, когда категории естественного права, неотъемлемых прав человека не находят в общественной жизни должного признания, подобное жесткое разграничение сохраняет принципиально важную значимость. В таких УСЛОВИЯХ, надо полагать, противопо-

1 См., в частности: Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 10 и ел.

ложение "действительного права" и существующего "закона" (пусть как угодно возвеличиваемого) отвечает реальному положению дел и демократическим устремлениям, существующим и в обстановке тоталитарного строя.

Не следует думать, что ситуация по рассматриваемой проблеме резко изменяется в условиях признания в науке и в общественно-политической жизни (в нашей стране по мере освобождения от коммунистических ортодоксальных догм) категорий естественного права. В этих условиях решающее значение имеет не обособление "права" и "закона" (оно с юридической стороны очевидно, в научном отношении элементарно, если — не возводить его в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права; по ряду же пунктов — разграничение и даже противоположение позитивного права (права в гражданском обществе) и "естественного состояния" ("естественного" в данном случае — в значении доправового)1.

1 Впрочем, если приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых "разводит" закон и право, а другое их "сводит"), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь — в немалой степени терминологическая. И потому — как это бывает в научной среде, когда тот или иной термин "привязывается" к научному имени, — изначально предельно острая, не решаемая по одним лишь научным аргументам. При использовании терминов "право" и "закон" дискутирующие авторы нередко вкладывают свой (авторский) смысл, понимая с позиций одних авторов под словом "закон" в основном нормативный юридический документ, а с позиций других — все позитивное право, выраженное в законе, других источниках.

В первом случае какой-либо сложной проблемы по существу нет никакой; если закон — это нормативный юридический документ, то хочешь-не хочешь приходится, наряду с правом как явлением свободы, признавать наличие и действующего объективного права (называемого "позитивным", "внешним" и т. д.). Именно права, с которым связаны права людей, юридическая практика, правопорядок и др., словом, все реально существующее правовое бытие. Позиция, которой последовательно придерживаются многие мыслители, придерживались и неизменно придерживаются юристы, деятельность которых сопряжена с реально функционирующим правом.

Во втором лее случае, при достаточно жестком "разведении" указанных категорий "права" и "закона", вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого "закона", а "право" оказывается выведенным за пределы реальной правовой жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже "математики") свободы, в сущности — тем, что имеет характер естественного права.

Важно при этом то, что соотношение здесь совсем другое — фундаментальное, более тонкое, взаимно значащее, нежели разведение "права" и "закона" — работающее на элементарном уровне в пределах правовой материи или в особой социально-политической ситуации (как это было характерно для советского общества).

Ныне, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И "право", отграничиваемое от "закона", и естественное право, отграничиваемое от позитивного права, одинаково — пусть и с некоторыми вариациями — трактуются как явления высокого либерального и гуманистического порядка.

Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожение в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых ценностей и идеалов в реальной жизни общества.

В то же время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.

Положения об органическом единстве закона и права — не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения — результат выводов, вытекающих из инструментального подхода и из той стороны характеристики логики права, которая ограничивается в основном его формированием как объективной реальности, институционного образования.

Такого рода положения, понятно, — важный этап понимания права, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, практики юриспруденции. И все же указанные положения под углом зрения постижения глубин права, других существенных сторон его логики, смысла и предназначения в обществе — только начальный, отправной пункт.

Необходимый, важный, но только начальный, отправ-

ной. Последующие характеристики и оценки права должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки. В том числе рассмотрения права как внутренней формы, его структурных характеристик.

6. Условия. Симптомы. Исторические данные (да и данные современной действительности) свидетельствуют, что право как институционное образование складывается при наличии ряда непременных условий социального и юридического порядка.

Первое из них — это формирование соответствующих регулятивных средств "в государстве" — под эги-

дой и авторитетом действенной государственной вла-

сти (имеющей надлежащие учреждения и способы, именуемые по современной терминологии "правоохранительными"). Причем наряду с настроенностью власти "на право" решающее значение в этой связи имеют существование единой и мощной судебной системы и наличие сложившегося и авторитетного слоя квалифицированных юристов, если угодно, их "сословия" со своим кодексом морали и достоинства — судей, адвокатов, "знатоков" права достаточно высокого (университетского) уровня и одновременно не оторванных от "живой жизни", практики.

Далее. Важным условием формирования права как институционного образования является, как это ни покажется странным, объем установлений и положений, претендующих на то, чтобы быть "юридическими". Эти установления и положения должны стать достаточно обширным, объемным регулирующим массивом, у которого вследствие этого появляется "собственная жизнь" со своими чертами и особенностями, в том числе качество известного приоритета, доминанты в регуляции общественных отношений.

Вот одна иллюстрация из сравнительно недавней истории колониальной Индии (о которой в общей форме уже упоминалось). Ко второй половине XIX в. в Индии уси-

лия судей, имеющих в основном подготовку в английских учебных заведениях, были направлены на то, чтобы "примерить" английское общее, прецедентное право и местное индуистское право, притом с приоритетом перво - го — общего права. Но это удалось лишь тогда, когда

"число судебных решений достигло необходимого уровня

(курсив мой. — С. А.), позволяющего судьям считать их имеющими обязательный характер в соответствии с принципом "придерживаться ранее принятых решений" (stare decisis)"1. И именно тогда "в судебной практике место классического индуистского права постепенно заняло так называемое "англо-индуистское право", которое очень скоро перестало нуждаться в опоре непосредственно на традиционные источники писаного права, приобрело характер чисто прецедентного права и в качестве такового стало использоваться индийскими судами"2.

Наконец, о главном, определяющем условии обретения правом особенностей институционного образования. Это качество действующего правового материала, и прежде всего его структурированность (т. е. его особенности как внутренней формы), а отсюда — разработанная, стройная система юридических категорий, в том числе таких, которые выражают предметные (телесные) реалии правовой действительности3.

В итоге же характеристики показателей права как объективной реальности следует указать на наличие объек-

1Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 467.

2Там же. С. 468.

3Отрицая универсальный характер выработанных в античности (глав ным образом в римском частном праве) понятий, О, Шпенглер пишет: "Египетское право периода гиксосов, китайское "времени борющихся царств", индийского" Дарма сутры" должны были строиться, в отличие от античного права на "совершенно иных понятиях, нежели телесные личности и вещи". И добавляет: "Когда немецкой науке удалось это установить, то было великим освобождением от давления со стороны римских"древностей" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 78). Между тем именно "телесный" момент, отраженный в понятиях о собственности, вещных прав, статуса субъектов и т. д., имеет принципиальное значе ние для конституирования представлений о праве, имеющем дело со строго объективированными явлениями окружающего нас мира, что, на мой взгляд, имеет существенное значение для понимания права как институционного образования.

тивпых закономерностей существования и развития права — того, что и образует его логику. Ибо логика права есть не что иное, как закономерности, характерные для позитивного права, причем закономерности не только в виде известных тенденций развития, но и в виде

жестких структур, "неотвратимого следования7' в данных закономерных связях, в которых так или иначе проступает смысл и предназначение права.

§3. Исходное начало науки

1.Наука должна быть наукой. Характеристика пра-

ва как институционного образования позволяет увидеть в праве твердую, устойчивую реальность, которая представляет собой особую, подчас своенравную и неподатливую данность, имеющую свою жизнь, свою логику существования и развития.

Ивот тут необходимо со всей определенностью сказать, что только при признании того, что предметом юридической науки, всех юридических знаний являются не сами по себе фактические отношения, не акты произвольного усмотрения власти, не требования той или иной идеологии, а твердая объективная реальность (выраженная, пусть и в своеобразных рамках, в догме права, а при более широком подходе во всем комплексе правовых средств структурного порядка типа "жесткого организма"), только при признании этого возможна действительная, истинная наука, имеющая дело с реальными, объективированными фактами окружающей нас дей-

ствительности. То есть такая же в принципе наука, как все иные отрасли знаний, да к тому же призванная практически и теоретически осваивать такие реальные факты действительности, которые в той или иной мере и виде опредмечивают и вводят в практическую жизнь людей разумные начала, духовные ценности.

Такой ("естественно-технический" и одновременно гуманитарный) характер правоведения придает ему высокозначимый науковедческий статус.

И этот же подход к юридическим знаниям является, помимо всего иного, также и предупреждением против легкого (порой авантюрного, "силового") отношения к праву, к бытующим представлениям, согласно которым возможно в одночасье, чуть ли не одним росчерком пера преобразовать юридическую систему, а вместе с ней и всю жизнь общества.

Стало быть, юридическая материя, как и всякая "материя"", — казалось бы, доступное "вещество" в руках человека, в действительности оказывается предметом далеко не всегда податливым, который не поддается воль-

ному манипулированию. Через право, законы, всю систему юридических институтов возможно решать различные жизненные задачи, реализовывать многие жизненные интересы. Но материя права такова, что ее структурные особенности, ее сложные, математического типа соотношения и механизмы и тем более выраженная в ней юридическая логика не позволяют использовать право по принципу "что хочу, то и ворочу" или по придворным нравам "чего изволите?".

Так что истинный правовед, владеющий необходимой суммой профессиональных знаний, должной юридической культурой и гражданственной целеустремленностью, обязан, независимо от своего социального и служебного положения, уметь говорить: "Нет", "Нет. Право не позволяет сделать это". Или: "Позволяет сделать лишь тото и то-то, и ничего иного". Или: "Что ж, извольте, идите на это, но знайте — будут крупные издержки, потери, не исключено — непоправимые".

2. Значение. Такой подход к юридическим знаниям, знаниям строгим и основательным, является по сути дела важнейшим элементом, открывающим путь к государственной политике, построенной на последовательно научных началах. На началах всего комплекса наук, относящихся к человеку и обществу, среди которых достойное место призвана занять и наука права.

Напротив, недоучет и тем более прямое отрицание указанной черты правовых знаний (в частности, сведе-

ние права к субстанции сугубо духовного порядка) приводит в практическом отношении к тому, что манипулирование правовой материей — как и в других случаях вольного манипулирования с объективными реальностями — оборачивается в практической жизни недостатками, потерями, порой крупными, невосполнимыми. То есть приводит к крупным просчетам, к непониманию действительной роли, предназначения и смысла права в жизни людей, в судьбе общества, а в науковедческом отношении — к трактовке юриспруденции как дисциплины "низшего сорта", одного лишь "юридического позитивизма"1. Таким образом, характеристика позитивного права в качестве институционного образования (социальной ре-

1 Так, приходится высказать сожаление, что в фундаментальном труде О. Шпенглера "Закат Европы", подлинном научном свершении, торжестве человеческого духа и разума (пусть и с ошибочной, на мой взгляд, общей мировоззренческой ориентацией), замечательная картина развития права в мировой истории, осмысленная на богатейшем фактическом материале (автор связывает право с категориями "высших культур", подробно освещает в контексте основных пластов культуры развитие античного, арабского, западноевропейского права), оказалась все же ограниченной. И ограниченной, и в чем-то даже ущербной именно потому, что из поля зрения мыслителя ускользнули как раз особенности права как объективной реальности. Именно потому, что О. Шпенглер не увидел "реального бытия права", прежде всего античного, он вопреки своим же собственным трактовкам и оценкам в конечном итоге свел право к опыту, практике, обычаям, к неким интуитивным императивам (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 84). И тут же в книге приводится ссылка на Зома, который пишет: "Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем". И О. Шпенглер говорит далее: "Вот задача, которую предстоит решить будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать глубочайшие принципы последней и возвысить их до фундаментальных понятий права. За спиной у нас — великие искусства, перед нами — непочатое правоведение" (Там же). Отсюда — и его суждения, и оценки юридических знаний, выраженные в такого рода положении: "То, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права". И О. Шпенглер формулирует такой вывод, согласующийся с самой сутью его исследования и с действительной природой и значением правоведения: "Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права... Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт" (Там же. С. 84).

альности) представляет собой наиболее значимое положение правовой теории из того, что принадлежит к высшим знаниям о праве. Следующая ступень правовых знаний — это уже философия права в строгом и точном значении этого понятия.

В то же время это положение является исходным для всей правовой теории, а также и для философии права. Не только догма права (относящаяся к практической юриспруденции и начальным фазам правового обучения, к "азбуке права"), но и теория более высокого, инструментального уровня, научные взгляды об особенностях права как институционного образования, его свойствах, структуре, функциях словом, вся сумма теоретических знаний о праве только тогда могут быть признаны истинно научными, когда их фактической основой являются объективные реалии — наличная объективная реальность ("жесткий организм"), отличающаяся как внутренняя форма строгими структурными характеристиками.

Положение о праве как объективной реальности, строгой — в каждый момент — наличной данности, имеющей качества "жесткого организма", является исходным пунктом и для последующего анализа. В данной книге — для характеристики новых подходов к праву.

Положение о праве как объективной реальности и есть с авторских позиций первый, а с научной стороны — решающий пункт таких подходов.

Глава шестая Императивы цивилизации и право

§1. Право как явление цивилизации

1.Предварительные замечания. Постановка вопроса

о"новых" (инструментальных по своей основе) подходах к праву не только не исключает, а, напротив, прямо предполагает необходимость широкого, философского