учебный год 2023 / Алексеев Теория права

Думается, приведенные соображения дают возможность понять основы собственного правового развития, объяснить то обстоятельство, что утверждение в обществе, в государстве действительно демократического режима глубоко, органически взаимосвязано с развитием права. При этом существенно, что режим демократии, концентрирующейся в государстве, видоизменяет его роль по отношению к праву. Государство во все меньшей степени выступает в качестве «правотворца» прямых предписаний, возлагающих на граждан, на их объединения какие-либо позитивные обязанности (хотя необходимость в таких предписаниях, например в сфере налогов, военного дела и некоторых других, сохраняется), а во все большей мере включается в органичные и естественные процессы цивилизационного развития, в развертывание потенциала и ценностей цивилизации, в утверждение в обществе свободы.

4. Глубокая внутренняя связь демократии и права приоткрывает еще одну, на первый взгляд неожиданную, парадоксальную сторону взаимоотношений права и государства.

Выше уже была отмечена роль государства по отношению к праву. Действительно, непосредственной движущей силой в формировании и развитии права, в целом предопределяемых экономикой, другими факторами, выраженными в естественных правах, является государственная власть, которая по отношению к юридическим нормам выступает в качестве непосредственно формирующей и гарантирующей силы. Более того, государственная власть, особенно в обстановке авторитарного политического режима, может подчинить себе действующее право, ограничить его функции тем, что оно выступает лишь в качестве «права власти».

Но не заслоняет ли признание всего этого встречную и, быть может, самую главную линию?

В науке, к сожалению, обращено мало внимания на то, что право (и это, кстати, «выдает» его исконную природу) существует и развивается в известном противостоянии и даже противоборстве с государством — факт, который, впрочем, с достаточной полнотой и наглядностью обнаруживает себя как раз при демократическом режиме. Мы уже видели при характеристике возникновения права, что оно как явление цивилизации и культуры формируется и совершенствуется постольку, поскольку в соответствии с принципами демократии ограничивает государственную власть, устанавливает для деятельности

государственных органов последовательно разрешительный порядок, упорядочивает осуществление власти через отработанные процессуальные и иные процедурные формы.

Стала быть, оказывается, что право представляет собой такой феномен цивилизованного общества, который «выводим» не\столько непосредственно из государственной власти, сколько из встречной по отношению к властным функции, организующей, упорядочивающей роли противостоящих ему институтов. И государственная власть по отношению к праву оказывается не только непосредственно формирующим и гарантирующим фактором, но и фактором, вызывающим необходимость существования именно специфической (через право), упорядочивающей формы социального регулирования. Право с таких позиций выступает в качестве главного института цивилизации, способного обуздать государство, его произвол.

С рассматриваемой точки зрения, как это ни покажется парадоксальным (а не через парадоксы ли раскрываются сущность и самые затаенные секреты многих явлений?), развитие, да и само существование права в качестве института, органически единого с демократией и гуманизмом, во многом связано с тем, что может быть охарактеризовано в отношении органов государственной власти в качестве «исчерпывающего перечня», закрепляемого в юридических текстах. Или под несколько иным углом зрения: «исключения» из общего порядка (разрешительного — по отношению к государству, общедозволительного — по отношению к гражданам) — юридического приема, который не привлек еще должного внимания в юридической науке.

В чем тут дело?

Во-первых, действительное правовое развитие, соответствующее прогрессивным, демократическим, гуманитарным потенциям этого социального феномена, начинается в сферах государственного, административного, процессуального права именно тогда, когда деятельность государственных органов ограничивается, упорядочивается при помощи строго разрешительного порядка и их властные полномочия в отношении граждан закрепляются в исчерпывающем перечне. Показательно, что как раз такой режим функционирования органов государственной власти дает толчок формированию и развитию многих правовых механизмов, форм регулирования, образующих современный позитивный потенциал публичного права демократического общества, в том числе процессуальных, связанных с

юридическими гарантиями, недопущением произвольных действий и т. д.

Во-вторых, такого рода порядок деятельности госуда1рственных органов генетически и функционально связан с правовым положением личности, где тоже присутствуют исключения, но уже иного рода — исключения из общедозволителЛного порядка, закрепляющего личную свободу граждан. '

И, в-третьих, существенно то, что с технико-юридической стороны наличие исключений есть показатель ряда достоинств права, в том числе строгой определенности, высокого уровня нормативных обобщений, что, кстати сказать, расшифровывает истинный смысл широко распространенной поговорки — «исключение подтверждает правило», которая кажется примитивной лишь на первый взгляд.

Так что при всей неожиданности приведенного положения существуют веские основания полагать, что «изюминка» правового развития в упомянутых исключениях довольно-таки хорошо видна.

5. Своеобразным венцом, кульминацией, выражающей позитивный потенциал, заложенный в праве, в его соотношении с государством, является правовое государство, в особенности если понимать под этой формулой не просто подчинение государственных органов и должностных лиц «своим же» законам, а правление права (1Ье ги!е о{ 1алу).

Поразительна сама логика взаимодействующих здесь явлений: государство, играющее ключевую роль в формировании и в гарантировании права как явления цивилизации и культуры, как высокоэффективного социального регулятора, на известном этапе социального прогресса само попадает под влияние права, становится правовым явлением.

Проблема правового государства имеет ряд сторон, требующих самостоятельного подробного рассмотрения. В настоящее время наша общественная наука концентрирует внимание на политической стороне этой проблемы, на том, в частности, что формирование правового государства выражает качественную грань, обозначающую переход от системы тоталитаризма к гражданскому обществу, к правлению права, к правозаконнос-

ти.Вместе с тем не меньшее, надо полагать, значение имеют те' стороны рассматриваемой проблемы, которые относятся прямо к государству и праву. Наиболее существенно здесь следующее.

е*кд

Прежде всего при помощи права в рамках правового государств^ осуществляется придание государственной власти черт цивилизованности, ее включение во всю систему институтов развитого демократического государства, когда снимаются или во всяком случае значительно преодолеваются негативные, демонические проявления феномена власти и когда оказывается возможным в полной мере раскрыть позитивный потенциал государства как формы управления, его роли в упрочении и развитии отношений в ряде сфер жизни общества, в том числе в экономике. С этим, в частности, сопряжено формирование передового товарно-рыночного хозяйства, отличающегося относительной экологической чистотой.

Далее. Надо видеть наиболее существенную, юридически строгую черту правового государства; она состоит не столько в последовательном проведении общедозволительного начала для граждан (принцип «дозволено все, кроме прямо запрещенного законом»), сколько в регламентации действий «правителя» — установлении и обеспечении строго разрешительного порядка для государственных органов и должностных лиц, в соответствии с которым и те и другие вправе совершать лишь такие действия, которые прямо предусмотрены законом (принцип «запрещено все, кроме прямо предусмотренного»), а еще более — в идее «правления права», когда развитое право, его принципы, права и свободы человека определяют функционирование и развитие государства.

Должно привлечь внимание то обстоятельство, что применительно к правовому государству трансформируются, меняют свой облик и содержание некоторые понятия, которые, казалось бы, неотъемлемы от государства, государственной власти. Например, в отношении правового государства становится неприменимым понятие «насилие» (которое вообще, надо думать, совместимо с характеристиками, свойственными тоталитарному государству, выражающему политическую диктатуру, в том числе по отношению к личности, диктатуру, не ограниченную законом). Да и понятие «принуждение» должно быть видоизменено: в правовом государстве оно должно интерпретироваться как правовое принуждение, т. е. как такое государственное принуждение, которое обогащено свойствами права и сообразно этому имеет законное нормативное основание, строится в соответствии с формальными требованиями закона и реализуется в законом предусмотренных формах и процедурах.

Отметим еще один момент. Формирование правового государства играет существенную роль и для самого права, для углубления его собственного правового содержания, специфического правового развития. Именно в результате «овладения» государственной властью, ее жесткими, неподатливыми институтами, по причинам, о которых только что говорилось, происходит совершенствование всего юридического инструментария, такое его развитие, которое делает право не просто сильным, крепким, а сильным, крепким по его собственным, исконным потенциям.

6. Наиболее высокой ступенью развития права, всесторонне раскрывающей его потенциал, является не просто правовое государство, а его развитие, продолжение — правовое общество, или общество Права. Общество, в котором устанавливается безусловное верховенство права, абсолютное и ненарушимое господство его начал и ценностей, реальное правление права, правозаконность.

Думается, важнейшим показателем правления права наряду с некоторыми другими моментами (обретение правосудием статуса высшей власти в государстве, последовательное утверждение культуры права, развитие частного права и др.) является резкое возвышение прирожденных прав человека, которые как таковые приобретают в обществе непосредственно юридическое значение. Такое значение прав человека в какойто мере свойственно и правовому государству в строгом смысле. Но в последнем права человека влияют на общественную жизнь через механизмы, характерные для внутригосударственного права (т. е. через механизмы правотворчества, учета прав человека при применении закона и т. д.). В правовом же обществе в соответствии с принципом правления права, правозаконности, безусловного верховенства права непосредственно юридическое значение, причем значение приоритетное, должны приобрести права человека, закрепленные в международ- но-правовых документах, и это обеспечивается соответствующими органами международного правосудия.

IV. Фактор государства в формировании права

1. Писаное право обретает юридическую жизнь (или теряет ее, продолжает ее в измененном виде) в результате правотворчества, которое представляет собой завершающую и конститутивную стадию формирования права.

Формирование права (правообразование) по своим исходным началам носит объективно обусловленный, необходимый характер. Начальная ступень правообразования — возникновение объективно обусловленной экономической, социально-по- литической, нравственной или иной общественной потребности в юридическом регулировании соответствующих отношений. Затем эта потребность преломляется в системе политических отношений, в политическом, нравственном и правовом сознании, в господствующем общественном мнении, когда складываются интересы и потребность получает адекватное или же искаженное, деформированное, узкоклассовое выражение.

Непосредственно же правообразующее значение в процессе формирования права имеет деятельность государства, его компетентных органов. Именно деятельность таких органов по формированию права и выступает в виде правотворчества.

Следовательно, правотворчество — это завершающая процесс формирования права государственная деятельность, в результате которой определенные положения через закон, через иные источники получают статус юридических норм, выступают в виде норм писаного права.

Понятие правотворчества — более узкое и в то же время более качественно насыщенное. Оно глубже, чем понятие формирования права (правообразования), отражает активность процесса. Понятие правотворчества охватывает, независимо от того, выражено ли оно в едином разовом акте или в цепи следующих друг за другом операций, государственное признание необходимости юридического регулирования, формирование юридических норм, возведение назревших потребностей в действующие писаные нормы.

Иными словами, правотворчество в принципе начинается тогда, когда потребности общественного развития определились, необходимость правовых нововведений назрела и на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные государственные органы. В результате правотворчества накапливающиеся ранее предпосылки, потребности, интересы — все то, что можно отнести только к возможности и необходимости преобразований в действующей юридической системе, становится действительностью, юридической реальностью, воплощается в правовых нововведениях. Пожалуй, только в отношении частного права, в особенности в области договоров, надо видеть, что спонтанно рождающиеся правовые реалии имеют

юридическую силу и не сводятся к одним лишь предпосылкам (хотя действие общерегулятивного начала, общего санкционирования и здесь свидетельствует о действенности общих принципов и черт правотворчества).

Указанные черты правотворчества таят в себе и опасность — возможность не обусловленного требованиями жизни или неадекватного «творчества права», произвольных, несовершенных, неэффективных законодательных решений. Это опасность реальная и острая, особенно если учесть, что писаное право по исходным характеристикам представляет собой право власти.

Таким образом, именно правотворчество призвано дать концентрированное конечное выражение двум главным составным процесса правообразования: объективно обусловленным требованиям социальной жизни, с одной стороны, и активной, творческой деятельности компетентных органов по выработке и включению тех или иных норм в действующую правовую систему — с другой. Нарушение гармонии, единства этих двух составных влечет за собой просчеты в правообразовании и дефекты права.

Отсюда ясно, что, хотя правотворчество относится к «предрегулятивной» фазе правовой системы, от этой фазы прямо зависят не только состояние и эффективность последней, но и особенности ее действия.

Итоги правового регулирования, данные о его результативности по каналу обратной связи так или иначе возвращаются в сферу правотворчества. И правотворчество, выражаясь в особых правоотношениях, находясь как бы за пределами правовой системы, призвано вместе с тем постоянно поддерживать ее «боевое» состояние, обеспечивать ее соответствие потребностям социальной жизни, воплощение в ней передового юридического инструментария и тем самым постоянно и активно влиять на характер, ход и действенность правового регулирования.

2. В определенном ракурсе правотворчество может быть охарактеризовано как разновидность государственной деятельности, относящейся к сфере социального управления, деятельности, в силу которой соответствующие нормы приобретают качество таких, которые исходят от государства, принимаются им.

Однако правотворчество — специфическая разновидность социального управления. Эта деятельность состоит в том, что-

IV. Фактор государства в формировании права

111

*

бы ввести в правовую систему новые нормы, изменить или отменить старые. Ничего другого, в том числе непосредственно «управленческого», административного, эта деятельность не включает.

Как бы то ни было,«государственный момент» является конститутивным на стадии правообразования; именно он определяет принятие соответствующих актов государством. Только будучи приняты государством, соответствующие нормативные обобщения обретают свойства писаного права, становятся общеобязательными нормативными положениями, поддерживаемыми государственным принуждением. Отсюда вытекает нерасторжимое единство содержания права и его формы, в результате чего и создается право как институционное образование. Вовсе не случайно, что один и тот же государственный акт по большей части является актом правотворчества, источником права, устанавливающим те или иные нововведения в правовой системе, и одновременно формой существования, бытия нормативных положений.

Впрочем, конкретное выражение «государственного момента» в процессе правообразования (то, что называется способами правотворчества) и соотношение содержания права и юридических источников находятся в зависимости от того, насколько близко подступили требования естественного права, права как стороны (аспекта) объективно обусловленной потребности к самому позитивному праву как юридическому феномену, каковы его характер и реальная сила, уровень его воздействия на юридическую систему, а также в зависимости от того, насколько значительна направленность деятельности государственной власти на активное созидание, на творчество действующей юридической системы.

С рассматриваемых позиций могут быть выделены два основных способа правотворчества (которые в правовых системах различных стран и эпох переплетаются, взаимодействуют):

а) санкционирование государственной властью норм, которые сложились, реально существуют в виде фактического обычая либо в виде нормативных положений, вырабатываемых негосударственными образованиями данной политической системы (например, церковными учреждениями, общественными организациями) или складывающихся в самом социально-пра- вовом бытие рынка, в частно-правовой сфере (обычаи, дело-

вые обыкновения, договорные принципы и прецеденты при диспозитивном регулировании и др.);

б) прямая правоустановительная деятельность компетентных государственных органов, выраженная в правотворческих решениях и закрепляемая в юридических нормативных или иных актах компетентных государственных органов, которым юридическая система придает значение формы писаного права.

Заметим, что специфика большинства правовых систем первых фаз цивилизации, в том числе рабовладельческого и феодального общества, состоит в том, что свойственное им господство фиксированных в обычаях непосредственно-социальных (естественных) прав не требовало большего, чем простого санкционирования обычных норм, придания им юридической силы и тем самым превращения их в юридическое обычное право. И хотя постепенно в актах судебных органбв, в исходящих от государства сборниках обычного права нормативные положения перерабатывались с социальной и технико-юридической сторон, государственный акт санкционирования оставался для этих юридических систем доминирующим юридическим источником.

На первый взгляд весьма близки к только что указанным нормативно-судебные системы англосаксонского общего права, построенные на юридических прецедентах. Действительно, прецедент нередко базируется на фактическом обычае, да и само придание судебным актам общеобязательной силы может быть интерпретировано в качестве своего рода обычая. Но все же главное в прецеденте — это именно решение государственного органа, хотя и носящее индивидуальный характер^ решение, логическая суть, идея которого в соответствии с особенностями структурного построения данных систем получает общеобязательное значение.

Весьма показательно, что для юридических систем, которые имеют своим историческим источником революционные акции, насильствейное преобразование общественного строя, характерна в качестве доминирующего способа формирования прямая правоустановительная деятельность, выраженная в правотворческих решениях, главным образом в виде законов и иных нормативных актов. При этом нельзя упускать из поля зрения то, что такое доминирование дает известный простор для т роизвола и, более того, для формирования права тота-

литарного типа. С этой точки зрения «спонтанное» формирование права (и связанное с ним санкционирование) является не только необходимостью, но и важной гарантией того, что правовая система в той или иной мере выражает потребности общества и по существенным параметрам защищена от государственного произвола.

3. Несколько соображений о правотворческой деятельности и правотворческом акте. Правотворчество — сложное социальное явление, имеющее ряд граней, сторон, о которых уже говорилось. Если же рассматривать правотворчество только под углом зрения его фактического содержания, образующих его организационных действий, то оно охватывается понятием «правотворческая деятельность».

Правотворческая деятельность выражается в правотворческих актах (решениях), т. е. в юридических действиях, которые, как и всякие юридические акты, порождают те или иные правовые последствия, в данном случае последствия, выраженные в принятии определенных положений в качестве юридических норм.

Объективированный в документальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридическиофициального бытия, существования. Таковы, в частности, нормативные юридические акты, прецедентные судебные акты1. "Причем здесь, при характеристике юридических источников, под актом понимается уже не юридическое действие как таковое, а действие внешне объективированное, внешнее выражение государственной воли в ее документальном виде, т. е. актдокумент, что и характерно для писаного права.

В соответствии с характером внешних форм бытия юридических норм различаются три основных вида юридических источников2:

1 В свое время была высказана конструктивная мысль о том, что юридические источники являются одновременно и формами установления, и формами выражения юридических норм (см.: Правотворчество в СССР. М, 1974).

2 Необходимо обратить внимание на обоснованность и плодотворность использования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения юридических норм. Ведь соответствующие объективированные формы являются носителями юридических норм, причем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком случае, в принципе, в основе) между формами установления и выражения юридических норм. Да и с фактической стороны и юридические нормативные акты,