учебный год 2023 / Алексеев Теория права

тающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решения родовых собраний, старейшин, «судов»). В этих условиях постепенно формируются прецеденты — решения конкретных дел, приобретающие в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников прецедентного права.

Конечно, все это лишь нормативно-регулятивные предпосылки права, постепенно накапливающийся «строительный материал» регулятивной культуры, который позднее, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем.

Но как бы то ни было, важно, что право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.

2. В результате самой логики развития, связанной с совершенствованием производящего хозяйства, с разделением труда, с резким повышением его производительности, со все большим включением в жизнь людей интеллекта, с рядом других процессов, общество из первобытного состояния перешло в цивилизацию — стадию воспроизводства общественной жизни, существования и функционирования человеческого сообщества, когда оно, как уже говорилось, развивается на своей собственной основе и способно «самоподдерживать» себя, противостоять энтропии, распаду, причем определяющим импульсом, доминантой в таком развитии является движение к свобо-

де.Цивилизация, охватывающая всю «видимую» эпоху человечества (в ней мы живем и сейчас), имеет длящуюся восходящую линию развития, которая, пусть с перерывами, отступлениями, подразделяется на несколько стадии. Можно говорить о начальных стадиях цивилизации, о высокой цивилизации и т.д. (в этом же плане правомерно употребление термина «цивилизация» для обозначения отдельных, по большей части самобытных ареалов развития общества той или иной эпохи). Но при этом нельзя упускать из поля зрения определяющий стержень в развитии цивилизации, который в связи с движением к свободе «выходит» на человека и определяет прирожденные

права человека, его высокое достоинство, возможность раскрытия и реализации его индивидуальности.

При этом среди многих внешних факторов, выражающих движение общества к свободе, представляется необходимым выделить два решающих первичных фактора, которые в конечном итоге через веерообразные последствия перевернули жизнь людей, в том числе вызвали глубокую революцию в социальном регулировании.

Эти факторы:

первый (материальный) — появление избыточного продукта в материальном производстве (примечательно, что, по тонкому замечанию Н.А. Бердяева, «избыточный продукт» в духовной жизни в период Просвещения тоже породил гигантские веерообразные последствия) и отсюда возможность и возрастание «вложений», осуществляемых в виде собственности в условиях экономической свободы и рынка, — основы саморазвития экономики;

второй (гуманитарный) — появление в обществе принципиально нового, гуманитарного начала — обособление отдельного человека от «целого», обретение им качества автономной личности, самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения его свободы и отсюда создание и развитие общественных форм, направленных на обеспечение свободы и самостоятельности личности в экономике (экономическая свобода) и общественно-политической жизни (утверждение народовластия, демократии).

Эти два первичных фактора глубоко, органично связаны с тем, что общество становится структурированным, прежде всего по признакам отношения к собственности, и в этом отношении классовым, «стратовым». Отсюда распад некогда монолитного «целого» — родоплеменного, первобытнообщинного строя, дифференциация и усложнение общественной жизни, нарастающие центробежные тенденции, что в свою очередь вызвало появление интегративных и вместе с тем еще более усложняющих жизнь структур, особого органа власти — государства, а также идеологии, прежде всего религиозной, выраженной в церковных учреждениях.

Указанные факторы и изменения приобретали еще большую остроту по мере развития и углубления процессов отчуждения, расширения и упрочения товарно-рыночных отношений, персонификации собственности, все большего домини-

рования частной собственности, получения классовыми отношениями самодовлеющего характера. Это придало соответствующие черты государству, идеологическим учреждениям и повлекло за собой глубокую революцию во всей системе социального регулирования, выраженную в постепенном «расщеплении мононорм»1, формирование на их базе относительно обособленной первобытной морали, корпоративных норм, а также (в связи и во взаимообусловленности с возникновением государства) особого нормативного институционного образования — права, юридического регулирования.

Приглядимся к этим процессам.

Три явления, касающиеся существовавшей в первобытных обществах системы социального регулирования, представляются здесь наиболее важными.

Первое. Это возникновение самостоятельной роли дозволения и ее возрастание. Если на начальных стадиях развития первобытного общества права отдельных членов коллектива и органов самоуправления представляли собой главным образом оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, то по мере перехода от присваивающего к производящему хозяйству, по мере развития товарно-рыночных отношений, появления частной собственности, получения человеком самостоятельного социального статуса автономной личности все более самостоятельное значение обретают права, которые начинают выражать известную дозволенность того или иного поведения. И хотя по своей сути такого рода дозволенность оставалась по большей части (в основном в публичной сфере) правом сильного, оно все более обретало цивилизационные черты — сначала в виде кулачного права, затем — права власти.

Этнографические данные свидетельствуют о сложных, многоступенчатых процессах формирования дозволений — субъективных прав. Первоначально в области имущества они подчас носили характер права собственности родового ядра и права пользования ею общины, связывались с домохозяйствами, семьями. Интересно, что «в послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничья, а иногда и рыболовческая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые

1 См.: Першин А.И. Проблемы нормативной этнографии. С. 213 и ел.

II. Право в генезисе общества

нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй — древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»1.

В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытнообщинного строя, система социального регулирования из преимущественно запретительной становится запретительно-до- зволительной. В последующем же, в условиях цивилизации, развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя.

При этом само развитие дозволений идет преимущественно в двух плоскостях: а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, обретают право поступать по своему усмотрению; б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономных личностей, когда они имеют известную меру социальной свободы.

В отношении указанных начал в области дозволений («власт- но-императивных дозволений» и «автономных дозволений») — своего рода фокус всей последующей истории социального регулирования. Если в области первого из указанных начал («влас- тно-императивных дозволений»), образующих своего рода первооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то второе из указанных начал («автономные дозволения»), свойственное частному праву, все более связывается с прирожденными правами человека.

Второе. Это преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования. Дело не только в том, что по мере разложения первобытнообщинного строя запреты преобразуются по содержанию (из средства, обеспечивающего сплоченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других институтов).

1История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины.

С.356.

Весьма существенно и то, что в связи с «расщеплением» мононорм запреты, являющиеся по своей природе непосред- ственно-социальными, естественными, в основном «уходят» в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общественную жизнь, а также — обратим внимание на этот момент — воспринимаются правом. Такой многоступенчатый, зигзагообразный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными моральными идеалами и принципами, религиозными догмами и представлениями.

В связи с этим помимо всего иного становится ясным, почему повсеместно при формировании и развитии права в качестве ближайшего источника юридического регулирования выступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут господствующие индивиды — носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона, хотя в действительности глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть в собственности, власти, идеологии, в других условиях жизнедеятельности людей в обществе, а господство морали, опирающееся на власть и идеологии, выражало доминирование традиционных начал в общественной жизни.

Третье. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, обязывания властно-императив- ного характера, исходящего от органов и должностных лиц, обладающих властью. В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необходимым в большей мере использовать не только дозволения, выраженные в правах субъектов, но и такой компонент социального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов в строго определенное русло. В условиях цивилизации удельный вес позитивного обязывания возрос настолько и его характер изменился так, что оно вслед за запретами и дозволениями заняло видное место в системе социального регулирования.

Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в позитивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением права. Ведь позитивное связывание может существовать (и долгое время в первобытных обществах существовало) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечательным стало изменение характера позитивного обязывания: оно приобрело властно-императивные черты, что и повлекло возрастание его удельного веса. А это значит, что оно стало строиться на той властно-императивной дозволенности, которая присуща государственной власти.

И все же отмеченные три явления характеризуют крупные переломы в системе социального регулирования при переходе общества в условия цивилизации не сами по себе.

Пожалуй, только первый из приведенных моментов (приобретение дозволениями самостоятельной роли и ее возрастание) достоин повышенного внимания. Ибо как раз во взаимосвязи с ним должно быть отмечено самое значительное явление — возникновение права как институционного нормативного образования. Значение этого факта состоит не только в том, что появился новый вид социальных норм — юридические нормы.

Возникновение права знаменует крупный качественный сдвиг — второй по своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регулирования вообще.

3. Исходный пункт при характеристике возникновения права состоит в том, что в эпоху цивилизации потребовался принципиально новый социальный регулятор, который смог бы выполнить по крайней мере две задачи.

Первая — в обстановке этнических, классовых, религиозных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фактором — появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, необходимо было обеспечить функционирование общества как сложной и динамичной системы, целостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое опосредует глубинные (нормативные) начала общества, его движение к свободе.

Судя по всему, здесь непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, экономической свободы и рынка. Именно потребность закрепить, сделать незыблемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действия явились исходным источником многих важнейших свойств юридической формы общественного регулирования: общеобязательной нормативности, формальной определенности, действия через субъективные права и обязанности и др. И хотя в литературе советского периода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (отдельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями1 либо с «владением», с «вещными отношениями»), в особенностях и свойствах права, получивших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается «дыхание» экономических отношений, товарного производства и рынка.

Вторая задача. В условиях цивилизации оказалось необходимым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагающие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями, прежде всего закрепить и обеспечить прирожденные человеческие права, естественно-правовое требование свободы личности, надлежащий статус автономной личности, индивидуальную свободу (которая в экономических отношениях «выходит» на право собственности, рыночную свободу, свободу договоров, а в социально1политической сфере — народовластие, личные, политические и социальные права и свободы).

Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам — ни мононормам, ни формирующимся в результате их «расщепления» моральным, корпоративным и иным социальным нормам. Потому-то здесь и потре-

1 См.: Пашу какие Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1927.

бовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который обладал бы значительным потенциалом регулятивной энергии и в то же время был бы ориентирован на свободу человека, на его права, а значит, был бы способен закрепить все более выдвигающийся вперед элемент нормативного регулирования — дозволения, субъективные права — и придать им реальное значение.

Возникновение этого социального регулятора, получившего (в силу его «ориентации» на право, на дозволения) название «право», связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения — государства.

В советской науке, придерживавшейся узкоклассовой, этатической трактовки права, его возникновение впрямую объяснялось классовым фактором — тем, что право потребовалось как орудие в руках всесильного государства для обеспечения политической диктатуры господствующего класса.

А ведь соотношение между классовым фактором и рассматриваемыми институтами — правом и государством — является куда более сложным.

Оставляя ряд моментов этого соотношения для последующего разбора, отметим пока один из наиболее существенных. Возникновение права непосредственно обусловлено подробностями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, прежде всего требованиями обеспечения его целостности, товар- но-рыночной экономики, гуманитарными началами. А вот обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, да притом так, чтобы этот регулятор был «развернут» на права, — такое обретение невозможно без государства, без взаимодействия с ним.

Роль государства в рассматриваемом отношении состоит в том, что действие формирующихся юридических норм поддерживается государственным аппаратом, его органами — судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др„ И это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). Но все же главное, думается, заключается в том, что путем такой государственной поддержки, а еще более путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных

актов государство внешне объективирует нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество институционного нормативного образования — объективного (позитивного) права, и тем самым официальное, «всеобщее», общеобязательное значение.

В этом отношении есть ключевой момент, наглядно свидетельствующий о возникновении права, — это появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм1 (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями интеллектуального содержания (обстоятельство, по-видимому, сопряженное с возникновением у государства способности монопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобретающие свойства юридических).

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что позитивное право — это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).

По своей природе возникновение права представляет собой одно из проявлений социального отчуждения (степень, содержание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социаль- но-политических и иных отношений). Однако это такое проявление, при котором сам факт возникновения права в виде пи-

1 Это положение согласуется с высказанным в литературе предположением о том, что «становление собственно права начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах» (Венгеров А.Б., Варабагиева Н.С. Нормативная система и эффективность общественного производства. М., 1985. С. 274). К сожалению, однако, авторы не связали это и ряд других интересных положений с общей характеристикой закономерностей социального регулирования и возникновения права. Этим, по-видимому, можно объяснить то преувеличенно большое значение, которое авторы придали позитивным связываниям, полагая, в частности, что именно они выражают возникновение права (там же. С. 263) Здесь авторы не учли ряд уже имеющихся в литературе разработок. В рассматриваемом отношении представляется более убедительной позиция Л С. Явича, связывающего с юридическим регулированием прежде всего дозволения (см.: Явич Л.С. Право и социализм. С. 13).

саного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался необходимым потому, что поначалу нормальные отношения — классовые, этнические и другие — приобрели в результате отчуждения антагонистический, во многом самодовлеющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.

4. Формирование права — длительный исторический процесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностями соответствующих конкретно-исторических цивилизаций, спецификой развития народа, народности, науки в той или иной стране.

Характеризуя возникновение правовых систем на начальных стадиях цивилизации, необходимо отметить следующее.

Исходным звеном в сложном процессе формирования правовых систем явилось так или иначе идеологизированное выражение естественного права — права в непосредственно социальном смысле, т.е. социально оправданной свободы поведения участников общественных отношений, в том виде, в каком она предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемого субъектами принципа, идеи правового и неправового и с этой точки зрения элемента первичного правосознания. Вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому обществу поначалу утверждается кулачное право как своеобразная модификация права сильного и лишь затем наступает период господства казуального (прецедентного) и обычного права, фиксируемый в письменных источниках1.

1 Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирования правовых систем) могут непосредственно внедряться субъективные права или правоотношения, спонтанно рождаемые экономикой, другими сферами социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности, Л.С. Явич (см.: Явич Л.С. Общая теория права Л, 1976. С 76 — 82)

Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественноправовые требования свободы личности и во многом формируются волей участ-