учебный год 2023 / Алексеев Теория права

а) нормативный юридический акт, б) прецедентный судебный акт, в) санкционированный обычай.

В некоторых правовых системах (в частности, при их становлении) значение юридических источников приобретают формы правосознания, правовой идеологии.

Как свидетельствует история права, одной из доминирующих тенденций в развитии юридических источников является повышение удельного веса нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права как письменного феномена, его свойствам (в особенности определенности юридических норм), актов, которые способны обеспечить целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на практике. Характерно, что даже для тех примитивных, неразвитых правовых систем рабовладения и феодализма, в которых господствовал санкционированный обычай, закономерна тенденция издания сборников обычаев, опирающихся на них судебных решений, со временем формулируемых все более обобщенно, что и означает утверждение права в качестве нормативного институционного образования.

Указывая на принципиальное единство актов правотворчества и форм выражения права, на их совмещение в юридических источниках, необходимо учитывать и существующие между ними различия. Такие различия выражают функциональные особенности актов правотворчества как правотворческих решений и форм существования юридических норм. Подчас это проявляется внешне в том, что может произойти известное разъединение «в натуре» форм установления и форм выражения юридических норм. Функция акта правотворчества разовая, она состоит в строго индивидуальном воздействии на правовую систему: ввести новую норму, отменить устаревшую и т.д. Функция выражения права длящаяся, стабильная: быть носителем действующих юридических норм, «местом» их ре^ ального бытия.

и санкционированные обычаи есть не что иное, как именно источники, т. е. единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы.

Отсюда понятно, почему предложения о замене термина «источник права» многозначным и потому неопределенным термином «форма права» не были восприняты ни наукой, ни практикой.

Дополнительно несколько слов о необходимости строгого различения следующих ранее упомянутых понятий: «правотворческое решение», «юридическая норма», «нормативный юридический акт». Если правотворческое решение представляет собой итоговое действие, которое вносит те или иные преобразования в нормативное содержание правовой системы, а юридическая норма есть результат правотворческого решения, то нормативный юридический акт — это уже акт-документ, внешняя форма бытия официального «пребывания» юридических норм1.

4. Главным, наиболее развитым, соответствующим природе самого права видом правотворчества является системное, кодификационное правотворчество.

Здесь правотворчество осуществляется, как правило, не путем формулирования и введения в правовую систему отдельных, изолированно взятых юридических норм (хотя и такой порядок правотворчества в ряде случаев необходим и в практической жизни широко распространен), а путем формулирования и введения в правовую систему юридических норм по целым блокам, укрупненным группам, отраслям права, т. е. путем кодификации.

В связи с этим следует заметить, что кодификация нуждается в более точной общетеоретической обрисовке. Дело в том,

1Ударение на правотворческой функции нормативных юридических актов

вопределении их природы было сделано А. В. Мицкевичем (см.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления

СССР. М., 1967; его же. Правотворческое значение нормативного акта//Сов. государство и право. 1965. № 11. С. 49—57; Общая теория советского права. М., 1966. С. 136).

Вместе с тем ясно и то, что указанный подход не должен приводить к умалению другой (специфической) функции источников права, в том числе нормативных актов, — их значения как формы реального бытия права. Как полагал И. С. Самощенко, нельзя ни отождествлять характеристики нормативных актов как источника и формы права, ни отдавать предпочтение одной из них (см.: Самощенко И. С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах социалистического государствах/Правоведение. 1969. № 3. С. 29).

К этому следует добавить лишь то, что в кодифицированных областях законодательства происходит известное структурное размежевание актов в соответствии с указанными функциями: внешней формой бытия права являются в основном кодифицированные акты, а преимущественно правотворческая функция выражается в актах утверждения (о введении в действие кодекса) и

вактах, вносящих изменения и дополнения в кодексы.

что кодификация нередко рассматривается просто как форма систематизации в праве, в одном ряду с инкорпорацией, которая действительно является формой систематизации, упорядочения уже изданных актов, их помещения по тому или иному критерию в единые сборники. Между тем главное в кодификации — это как раз то, что она представляет собой наиболее совершенный и естественный, органичный для развитых нор- мативно-законодательных систем вид правотворчества, при котором обеспечивается единое, согласованное и упорядоченное нормативное регулирование данного вида отношений и тем самым достигается системное развитие всего нормативного материала.

В тех отраслях права, где нормативный материал выражен в отработанных кодифицированных актах, единичное правотворчество (т. е. такое, которое происходит путем формулирования отдельных, изолированно взятых юридических норм) осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и изменений в кодифицированные акты. Во всяком случае, оно должно осуществляться таким образом.

Уровень совершенства права во многом зависит именно от отработанности кодифицированных актов. Посредством кодифицированных актов происходит оптимальное, соответствующее природе права и требованиям современной цивилизации развитие правовой системы. В кодифицированных актах находят свое преимущественное выражение нормативные обобщения, происходит подчинение всего нормативного материала общим принципам и нормам, его интеграция и дифференциация. В связи с тем что кодификация проводится в основном по отраслям права, а каждая отрасль права отличается юридическим своеобразием, в кодифицированных актах возможно выявить и в обобщенном виде закрепить юридическую специфику отрасли, свойственного ей юридического режима.

Глава пятая Естественное право и позитивное право

I. Естественное право: сущность, соотношение с позитивным правом

1. Право как оправданная свобода поведения опирается по большей части на известные идеальные (идеологические), иные организационные, нормативные формы — на мораль, корпоративные нормы, а также нормы, выраженные в законах («можно» то, что закреплено в юридических нормах, в нормативных актах общественных объединений или в нормах морали).

Но есть и права, которые напрямую, непосредственно вытекают из социальной жизни, независимо от каких-либо идеальных (идеологических), организационных, нормативных форм опосредования и с которыми мы уже встречались при рассмотрении первобытнообщинного строя.

Такие права могут быть названы непосредственно-социаль- ными. Они являются непосредственными в том смысле, что существуют и действуют безотносительно к тому, объективированы ли они в каких-то опосредствующих внешних формах или нет.

Вместе с тем с терминологической стороны точнее (и в большем согласии с терминологическими традициями) именовать указанную группу прав естественными, т.е. такими, которые являются выражением натуральной жизни общества, напрямую даны естественным ходом вещей, а не выдуманы, не изобретены людьми. По отношению к ним право как юридическое явление и выступает в качестве позитивного права — права, которое создается людьми, выражено в писаных нормах, содержится в нормативных документах.

2. Существование естественных (непосредственно-социаль- ных) прав и их роль в обществе охватываются идеей естественного права — одного из крупных достижений гуманитарной мысли в истории человечества. Смысл идеи естественного права в ее различных вариациях и ответвлениях состоит как раз в признании того, что наряду с правом, создаваемым в государстве людьми, т.е. позитивным правом, существует естественное право, которое представляет собой более глубокий,

основательный, исходный в жизни людей феномен и источником которого является сам естественный порядок вещей — в обществе, в природе.

Поскольку этот феномен в рамках рассматриваемой идеи сопоставлялся с действующими законами, позитивным правом, единым в стране, то и ему придано общее значение и оно по образцу позитивного права представлялось как нечто единое1.

В действительности же речь в данном случае идет об отдельных правах (заметим в этой связи, что оправдана постановка вопроса и о естественных, непосредственно-социальных обязанностях). Во многих случаях это в высшей степени высокозначимые, глубокие, исходные, но все же именно отдельные права — право народов на определение своей судьбы, право прийти на помощь народу — жертве агрессии, право на эквивалент в экономических отношениях, права человека и др. Мы видели, что в первобытных обществах естественные, непос- редственно-социальные права, выраженные в мононормах-обы- чаях, функционировали как прямой регулирующий фактор.

Хотя такого рода естественные права могут получить и действительно получают сразу или со временем ту или иную идеальную (идеологическую) нормативно-организационную форму опосредования (юридическую, моральную, в виде обычаев и др.) и тогда выступают как юридические, моральные и иные права, они могут действовать и реально действуют сами по себе, вне форм нормативного опосредования (в том числе вне юридической формы).

Постановка вопроса о социальных явлениях, обозначаемых в этой работе в качестве естественных прав, по-видимому, относится к числу тех, которые исторически обоснованы идеей естественного права, а ныне назрели, как говорится, «витают в воздухе». Так, в частности, может быть отмечена высказанная

1 По мнению В.Н. Кудрявцева, «на привычной для нас материалистической почве трудно возродить идеи естественного правах (см.: Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 7). Но дело-то как раз в том, что именно на материалистической почве (быть может, только не на «привычной») идеи естественного права находят себе наиболее прочную опору. Эти идеи в высшем, демократическом выражении (естествен- но-правовое требование свободы личности) опять-таки в полном согласии с современными философскими представлениями об окружающей действительности коренятся в самых истоках человеческого бытия.

I Естественное право: сущность, соотношение с позитивным правом 119

в литературе мысль об объективных (реальных) нормах1, об объективной нормативности2. Ведь объективные нормы, характеризующие обычные, повторяющиеся отношения и, следовательно, требования объективных закономерностей, условий жизнедеятельности людей, в своем функционировании могут выражаться только в непосредственно-социальных правах. Реализуя такого рода объективные нормы, естественные права как раз и «модифицируют» их в идеальные ценностные системы3, в том числе в систему позитивного права, причем во всех случаях через определенную сложившуюся идеальную и фактическую инфраструктуру социального регулирования, важнейшими компонентами которой являются дозволения и запреты.

Таким образом, следует признать упрощенным взгляд, в соответствии с которым позитивное право и происходящие в нем изменения напрямую связаны с экономикой, идеологией и т. д. Процесс тут более сложен: объективно обусловленные требования, продиктованные жизнью — экономикой, идеологией и др., во-первых, идут через всю инфраструктуру социального регулирования данного общества и через его сложный механизм «выходят» на право, а во-вторых, преломляются в этой инфраструктуре через ее наиболее глубокий слой — естественные права.

Можно предположить, что эти объективно обусловленные требования проходят в данном слое своего рода «социальную обработку» и получают первичный идеологизированный облик и силу, которые необходимы для того, чтобы они включались в систему нормативного регулирования и стали в ней определяющим фактором (хотя при этом, особенно при неблагоприятных социальных условиях, сохраняется опасность, что они станут основой произвола и своеволия).

В итоге можно прийти к следующему выводу: если в условиях цивилизации право (позитивное право) занимает центральное место в инфраструктуре социального регулирования, то ее исходным элементом, отправным, активным фактором, преломляющим требования экономики, другие объективно обусловленные требования общества, являются естественные права.

1 См: Яковлев А.М. Право и объективные социальные нормы//Труды ВНИИСЗ. М, 1974. С. 19—35.

2 См.: Лукагиева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 17 и ел. 3 См. там же. С. 44.

3. Фиксируя только что сформулированный итоговый вывод, нужно вместе с тем ясно представлять, что непосредствен- но-социальные права, которые воспринимаются в качестве естественных, — явления конкретно-исторические.

К ним (при достаточно широкой трактовке рассматриваемой категории) принадлежат некоторые элементарные требования повседневной жизнедеятельности, такие, в частности, как императивы «старшинства», «очередности», «первенства». Исторически они интерпретировались по-разному. В свое время в качестве естественных понимались и такие со временем уходящие в прошлое и даже оцениваемые ныне как реакционные требования, как кровная месть, композиция, выкуп. В обстановке обычно романтизируемых революционно-насильственных акций значение источника произвольно трактуемых естественных прав приобретает так называемое революционное правосознание — основа для оправдания произвола, бесчинств, расправ.

Коренной поворот в понимании, да и в самом существе естественных прав произошел в XVIII — XX вв. В эпоху Возрождения человечеству второй раз (после Христовых откровений) при-

открылись глубины, смысл и предназначение человеческого бытия. Из бесчисленного множества диктуемых природой прав (нередко иллюзорных, полумифических, обманных) сверкнуло светом и обаянием право всех прав, заложенное в самой основе общества, — Право Свободы Человека.

И вот начиная с буржуазно-демократических революций XVIII — XX вв. и особенно в современную эпоху, отодвигая и даже отбрасывая все другое, естественное право становится прямым выражением глубинных, первородных требований жизни общества, его мирозданческого предназначения, скачка от мертвой, безвариантной природы к свободе, в соответствии с которым в центре жизни общества должен стать свободный, полный достоинства «суверенный» человек.

С учетом сказанного становится ясным, почему в нынешнюю эпоху, в условиях современного гражданского общества естественное право, обусловленное самыми глубинами человеческого бытия, раскрылось в облике неотъемлемых, прирожденных прав человека, его высокого достоинства и статуса. Права эти — не просто естественные, но именно неотъемлемые, прирожденные: они представляют собой прямое и императивное требование, проистекающее из самых недр, глубин

I Естественное право, сущность, соотношение с позитивным правом 121

жизни общества, выявляют его смысл и предназначение. В соответствии с этим центральным элементом политической, экономической, духовной жизни людей стало естественноправовое требование свободы личности.

В рассматриваемом отношении следует признать обоснованной мысль А. Козулина, полагающего со ссылкой на М. Мамардашвили, что права человека — как раз характерная черта «взрослого состояния человечества»1.

4. Крутой поворот в существе и понимании естественного права в XVIII — XX вв., вполне понятно, решающим образом повлиял и на позитивное право. Это влияние уже не ограничи-

валось тем, что многообразные непосредственно-социальные права, рождаемые жизнью традиционных обществ, вызывали к жизни адекватные обычаи и прецеденты. Естественно-пра- вовое требование свободы личности потребовало основательных законов, кодексов, конституции.

Смысл этих законов в том, чтобы очертить границы свободы личности (политической, экономической) и юридически обеспечить ее. Признавая исключительную важность свободы в экономике — частной собственности, рынка, конкуренции, надо полагать все же, что ключевым элементом, выражающим в области либеральных взглядов отмеченный ранее поворот в естественном праве, является сфера позитивного права (тем более что через нее реализуется и экономическая свобода), его направленность, место в жизни общества — право, которое теперь под воздействием естественно-правовых требований «настроилось» на свободу, на свободу личности. Недаром и Ф.Хаек, научные свершения которого нередко соотносятся чуть ли не с одним рынком, уделял не меньшее внимание категории правозаконности.

Возьму на себя смелость сделать и более основательное предположение. На мой взгляд, впервые по-современному конструктивные основы либеральной теории, во многом предвосхищая последующие разработки Ф. Хаека, были сделаны еще в конце XIX — начале XX вв. русскими правоведами Б. Чичериным, П. Новгородцевым, Б. Кистяковским, И. Покровским, Л. Петра-

жицким, И. Михайловским, С. Гессеном, провозгласившими необходимость возрождения естественного права.

1 См.: Козулин А. Права личности для «взрослого» человечества//Общественные науки и современность 1991. № 6. С. 33

5-500

Итут важны детали, которые на первый взгляд могут показаться не очень существенными. Прежде всего не случайно, что подобные выводы были сделаны именно правоведами. Истинная либеральная теория может по-настоящему утвердиться как раз через современное («либеральное») право, которое на основе персонифицированной частной собственности, других объективных реалий свободного общества одно только и в состоянии быть носителем и гарантом свободы личности.

Идругая немаловажная деталь. Либеральные взгляды русских правоведов прошли своего рода испытание на прочность, закаливающую огранку. Это связано не только с преодолением распространенного, внешне привлекательного мнения о предназначении права быть проводником и средством мессианского внедрения морали, «минимума нравственности» (о данной проблеме — несколько дальше). Не менее серьезное значение для отработки самой основы либеральных взглядов стало твор- ческо-концептуальное противостояние теориям В. Соловьева и его сторонников, отстаивающих (как и нынешние приверженцы «прав человека второго поколения») необходимость реализации через позитивное право права человека на достойное существование.

Кнесомненным заслугам русских правоведов-либералов (особенно И. Покровского, С. Гессена) следует отнести такую последовательно либеральную трактовку этого социального права, в соответствии с которой должны устраняться фактические препятствия на пути развития личной свободы граждан и

вто же время ни в коей мере не снижаться стимулы к реализации творческой энергии каждого человека, а социальное перераспределение при необходимости сводится к обеспечению прожиточного минимума и условий для образования. Примечательно, что именно такая либеральная интерпретация права на достойное существование позже, в 1930—1940 годах, получила развитие и была реализована в передовых, либеральнодемократических странах, в ведущих современных концепциях прав человека.

В разработках российских правоведов-либералов были намечены пути дальнейшего углубления либеральной трактовки права, которая, как надеется автор этих строк, находит известное выражение в институциональной концепции. Именно потому, что, по Б. Чичерину и Б. Кистяковскому, право — не просто

I. Естественное право: сущность, соотношение с позитивным правом 123

«свобода, определенная законом»; представляется непреложным, что свобода в современном мире — это как раз свобода, обретшая свое бытие, свою реальную жизнь через закон, через право как нормативное институционное образование, через правозаконность.

5. Значительное влияние естественного права на действующую юридическую систему проявляется даже в условиях тоталитарного общества, в котором право хотя и сохраняет известный позитивный потенциал, но все же в целом является реакционной системой, не соответствующей требованиям современной цивилизации.

Анализ советского законодательства, его функционирования при доминировании тоталитарно-административных порядков свидетельствует о том, что даже в условиях советского тоталитаризма можно было констатировать известное прогрессивное влияние на позитивное право и юридическую практику тех непосредственно-социальных прав, которые относятся к гражданам, к человеку.

Быть может, одним из наиболее наглядных примеров такого влияния в условиях советского общества являлся порядок строительства гражданами домов на праве личной собственности, а также порядок имущественного возмещения при их сносе. Гражданин по действовавшему в условиях Советского союзного государства законодательству, многие положения которого сохранились в России, в случае сноса его жилого дома получал довольно широкие юридические права на возмещение и на получение реального жилья; но для этого он, конечно же, должен был иметь право собственности, т.е. и жилой дом должен был быть построен на законном основании, и сам гражданин в данный момент должен был обладать соответствующим юридическим правом. А если нет? Если, например, жилой дом построен самовольно? Имел ли гражданин в этом случае юридическое право на возмещение, предусмотренное законом?

Ответ на последний из поставленных вопросов, казалось бы, ясен: гражданин — самовольный застройщик не должен был иметь права на возмещение, на предоставление иного жилья, да и вообще его поведение может трактоваться как поведение правонарушителя. Но если это так (а иного решения с точки зрения юридической логики быть не может), то как же объяснить одно из положений, выработанных в судебной практике? В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 авгус-