учебный год 2023 / Карташов ТГП

Центральным и универсальным является, без сомнения, принцип законности. Право для того и создается в любом обществе, чтобы его предписания неукоснительно исполнялись. «Законность – основа го-

сударства» (legalitas regnorum fundamentum), «Мы можем делать (только) то, что можем делать законно» (id (tantum) possumus guod de jure possumus), – говорили древние.

Всамом общем плане под принципом законности следует понимать требование строгого соблюдения (применения и т. п.) законов и основанных на законах иных правовых актов. Важным императивом здесь является верховенство закона над другими правовыми актами.

Вкаждой отрасли права, сфере общественной жизни и юридической практике законность имеет определенный, специфический для данной области «набор» императивов. Например, в правоприменительной практике данный принцип предполагает, что все субъекты должны, во-первых, действовать в пределах своей компетенции; вовторых, строго и неукоснительно руководствоваться в своей деятельности Конституцией РФ, соответствующими законами и подзаконными актами; в-третьих, требовать соблюдения (исполнения) права от других участников правоприменения, всех граждан и должностных лиц во всех сферах общественной жизни. Являясь стержневым, общим принципом правоприменительной практики, законность имеет определенную специфику в уголовном и гражданском судопроизводстве.

Законность нельзя отождествлять с принципом господства права, получившим широкое распространение в международном праве и зарубежном законодательстве. Кроме указанных выше требований (императивов) законности, принцип господства права включает качественную характеристику закона, его доступность, определенную предсказуемость (предвидение последствий от его реализации), эффективность юридических способов осуществления и защиты интересов субъектов права. Причем под термином «закон» иногда может пониматься не только нормативный акт, обладающий высшей юридической силой, но и другой правовой акт.

Принцип гуманизма в правовом регулировании выражается в том, что человек, его права и свободы признаются высшей ценностью в обществе и государстве (ст. 2 Конституции РФ). Правотворчество, юридическая деятельность судов, правоохранительных и иных компетентных органов должны быть направлены на удовлетворение ма-

91

териальных, духовных и иных потребностей человека, своевременное и правильное осуществление его прав и свобод.

Содержание принципа гуманизма в той или иной отрасли права или юридической практике довольно специфично. Так, гуманизм уголовного права проявляется в отборе объектов уголовно-правовой охраны (например, в УК РФ 1996 г. введена глава о преступлениях против семьи и нравственности), в учете интересов потерпевших (ст. 76), постановке задач исправления наказанного (ст. 43), особо щадящем отношении к несовершеннолетним (гл. 14), женщинам и престарелым (ст. 59, 82), существовании институтов амнистии и помилования (ст. 84, 85), в применении наказания ниже низшего предела.

Сущность принципа юридического равенства была достаточно четко выражена еще римскими юристами: «Закон говорит со всеми одинаково» (Lex uno ore omnes alloguitur). Данное фундаментальное начало в правовой системе России включает, например, следующие императивы: а) равенство субъектов РФ (ст. 5 Конституции РФ), б) равенство гражданства независимо от оснований его приобретения (ст. 6), в) равенство всех форм собственности (ст. 8), г) равенство общественных и религиозных объединений перед законом (ст. 13, 14), д) равенство всех перед законом и судом независимо от пола, расы, имущественного и должностного положения, убеждений и других обстоятельств (ст. 19).

Принцип демократизма заключается в том, что в основе права должны лежать общие блага, «общеполезность» (Г. Ф. Шершеневич). Законы должны выражать волю и интересы подавляющего большинства общества. Демократизм предполагает участие населения в формировании этой воли, закреплении ее в процессе правотворчества, максимальный учет общественного мнения на всех этапах этого процесса, осуществление правотворческих полномочий и деятельности населения либо непосредственно, либо через своих представителей в органах государственной власти и местного самоуправления, демократические процедуры разработки, обсуждения, принятия и обнародования правотворческих решений.

Принцип справедливости «есть постоянная и неизменная воля каждому воздавать по заслугам» (justitia est constans et perpetua voluntas suum cuigue tribuere). Его содержание в правовой системе общества достаточно многогранно. Во-первых, справедливость заложена в самом содержании права, в тех общественных отношениях, формой

92

которых право является. Во-вторых, сама деятельность субъектов права должна быть пронизана идеями беспристрастности, истинности, правильности, законности, честности и т. п. (judex bonus nihil ex arbitrio suo facit, nec propositione domesticae voluntatis, sed juxta leges et jura pronunciet – хороший судья ничего не должен делать по собственному усмотрению или по велению своего желания, но должен выносить решение согласно закону и справедливости). В-третьих, вынесенное юридическое решение, устанавливающее права и обязанности, меры поощрения и юридической ответственности должны по форме и существу быть справедливыми, т. е. учитывать все обстоятельства и соответствовать степени совершенного поступка.

Этот принцип отражает одну из главных задач юридической практики. Обычно о нем говорят в случае привлечения лица к юридической ответственности и применения принуждения. Но не в меньшей мере, как показываетжизнь, справедливостьнужна иприназначениинаграды.

Суть принципа гласности выражается, с одной стороны, в том, что юридическая деятельность всех компетентных органов должна быть открытой и доступной для граждан, с другой – в том, что все государственные учреждения, органы местного самоуправления и должностные лица в соответствии с законом обязаны предоставлять гражданам (их коллективам, объединениям и организациям) по требованию последних полную и достоверную информацию о своей деятельности за исключением данных, выдача которых запрещена законом (ст. 24, 29, 33 и др. Конституции РФ).

В качестве самостоятельного общего положения, нашедшего закрепление в отечественном законодательстве, следует выделить

принцип неприкосновенности личности и сфер ее жизнедеятельно-

сти. Его структурными элементами являются: а) физическая, психическая, нравственная неприкосновенность личности (ст. 22 Конституции РФ), б) неприкосновенность собственности (ст. 35), в) неприкосновенность частной жизни (ст. 23 и 24), г) неприкосновенность жилища (ст. 25 и 40).

Принцип ответственности за виновное деяние заключается в том, что правонарушитель подлежит юридической ответственности только за те деяния и наступившие вредные последствия, в отношении которых установлена вина в форме умысла или неосторожности

(гл. 5 УК РФ, ст. 1.5 и 2.2 КоАП РФ 2001 г.).

93

ВКонституции РФ указано, что никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ст. 54), что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49).

Данный принцип несовместим с объективным вменением, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается. Причем меры принуждения применяются за конкретные противоправные деяния. Римские юристы указывали: «Nemo cogitationis poenam patitur» – «Никто не должен подлежать наказанию за свои мысли». Принцип ответственности за вину пронизывает все отрасли права и основные типы юридической практики в правовой системе российского общества.

Взаключение необходимо отметить, что закрепленные в Конституции и текущем российском законодательстве принципы права в настоящее время в большинстве своем носят декларативный характер, поскольку отсутствуют экономические, политические, организационные, юридические и иные гарантии их реализации в повседневной жизни общества.

94

Глава11. ИСТОЧНИКИИФОРМЫПРАВА

11.1.Соотношение понятий «источник права»

и«форма права»

Врусском языке под «истоком», «источником» понимается «начало, первоисточник чего-нибудь», «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик,

вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием17.

Истоками и источниками права являются все обстоятельства объективной и субъективной реальности, которые служат «началом» права, вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: «Cessante ratione legis cessat et ipsa lex» – «С ис-

чезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон».

Все источники права можно подразделить на материальные и духовные, институциональные и формальные, внутренние (действуют внутри страны) и внешние (существуют вне пределов данного государства), основные (конституции) и вспомогательные (законы и подзаконные акты), относительно постоянные (например, правовые обычаи) и временные (нормативные правовые акты, принятые на определенный срок), текстуальные (например, законы) и нетекстуальные (многие материальные и духовные источники).

Под источником в «материальном» смысле слова понимают мате-

риальные условия жизни общества, собственность, способы производства материальных благ и т. д., то есть здесь имеется в виду, что «ех facto jus oritur» (право возникаетизфакта, право порождаетсяфактами).

«Идеальным источником» права ученые считают правосознание. Точнее, видимо, считать источником права в этом плане все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки и взгляды.

Для того чтобы материальные и иные потребности (обстоятельства) общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право; во-вторых, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-третьих, стать фор- мально-юридическим источником права (нормативным правовым ак-

17 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 221, 743. 95

том), то есть содержание необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеального, содержательногоиформальногомоментоввправе.

К институциональным источникам следует относить «творцов» права, деятельность которых связана с его созданием. Ими являются прежде всего представительные и исполнительные государственные учреждения и управомоченные на правотворчество негосударственные организации (органы местного самоуправления).

Выделение указанных источников важно, чтобы показать различные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и постановления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результатов, процедуры подготовки и принятия соответствующих актов.

Формальные или формально-юридические источники – это спо-

собы (формы) внешнего выражения, существования и закрепления юридического содержания права. «Forma dat esse» – «Форма дает бытие (праву)».

11.2. Виды форм права

Формы права тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание – это аспекты единого явления – права). Содержание права непосредственно обусловлено экономическими и политическими, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. Форма права довольно консервативна. Но и в самые, казалось бы, совершенные формы права можно облечь довольно архаичные по своей природе нормативные предписания. Например, УК Ирана (принят Комитетом юстиции Собрания исламского совета в августе 1982 г.) содержит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей.

Таким образом, вопросы о содержании и форме права, их соотношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных источников права.

Кратко рассмотрим особенности некоторых из формальноюридических источников права (далее – форм права).

Уже в системе рабовладельческого общества формы права отли-

96

чались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н. э. римский юрист Гай в своих «Институциях» пишет, что «гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из ответов правоведов ... Ответы правоведов – это мнения и суждения юристов, которым было позволено устанавливать и творить право...»18.

1.Исторически первой формой права считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей

всилу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. «Обычай правомочен по той простой

причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной власти», – писал Б. Паскаль19. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают сильнее существующих законов и других нормативных правовых актов. Этот момент необходимо учитывать в процессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 первой части ГК РФ 1994 г. указано, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Однако обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде самостоятельной формы права. Многие дошедшие до нас известные «нормативные акты» прошлого (Законы Ману, Салическая правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобщения и изложения разнообразных обычаев.

Во многих африканских странах правовые обычаи используются в виде основных или субсидиарных формально-юридических источников права при регулировании семейных, имущественных и иных отношений.

2.Практически во всех странах первоначальный этап возникновения права связан не только с обычаями, но и с судебной практикой, когда она выступала не только в качестве источника, но и формы

18См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984. С. 53–54.

19См.: Суждения и афоризмы. М., 1990. С. 221.

97

права. В англо-саксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных форм права является судебный прецедент20. Это, как правило, решение, вынесенное по конкретному делу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, например, в Англии), которое становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех странах, где официально не признается роль судебных прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в качестве самостоятельной формы права. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, анализ их руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат юридические нормы и иные нормативно-правовые предписания. Правоизменяющую и правопрекращающую природу постановлений Конституционного Суда РФ вообще никто не ставит под сомнение.

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие между официальным и реальным значением судебной практики в правовом регулировании общественных отношений. Поэтому немудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы издавна представляли результаты судебной практики в виде своеобразных обычаев и образцов, правовых позиций и правоположений.

Всовременных условиях в судебной практике Франции, Италии

иряда других стран романо-германской системы возрастает также

роль правовой доктрины. Так, известный французский ученый Р. Леже пишет, что в Германии и Франции постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений и даже в самих судебных решениях приводят их цитаты21.

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например, кийяс), подкрепленные ссылками на волю Ал-

20Библиографию и содержание дискуссии о необходимости существования прецедентного права в России см.: Российское правосудие. 2012. № 4 и др.; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Его же. Судебное правотворчество

исудейское право. М., 2007.

21Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010. С. 78 и след.

98

лаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной формы права.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула «cursus curiae est lex curiae» (практика суда есть закон для него). Но поскольку в «орбиту» судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

3.«Договорное право» (lex contractus) составляют нормативноправовые договоры. Это такие официальные акты-документы, в которых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативно-правовые предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации.

Примерами данной формы права являются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами власти Российской Федерации и ее субъектов, а также коллективные договоры между профсоюзами и работодателями.

4.Самостоятельной формой права выступала и выступает юридическая доктрина. В различные исторические эпохи эта форма выражалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых

внауке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экс-

пертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio doctorum). Например, в 426 г. Феодосий II и Валентиниан III издали даже

специальный акт «об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции»22. В настоящее время, как мы уже отмечали, возрастает роль доктринального права как формально-юридического источника почти во всех странах.

5.Своеобразной формой права в азиатских, африканских и некоторых арабских странах выступают программно-политические документы, которые принимаются высшими и местными партийными органами и объявляются общеобязательными для всего населения.

6.Среди разнообразных форм права огромное значение во всех правовых системах отводится нормативным правовым актам. Очень часто он определяется как государственный акт нормативного характера или акт правотворчества, исходящий из компетентного государственного органа и содержащий нормы права.

22 См.: Претерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 17. 99

Признак «государственный» присущ не всем нормативным правовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные акты негосударственных организаций. Например, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения («акты хозяйственной власти»), нормативные акты органов местного самоуправления.

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать

официальный акт-документ компетентного органа, устанавливающий (изменяющий, отменяющий и т. п.) принципы и нормы права, иные нормативно-правовые предписания (подробнее см. гл. 15 п. 15.6).

7. Своеобразной формой права выступают смешанные юридические

(квазинормативные) акты и договоры23. К ним можно отнести религи-

озно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовладельческом и феодальном обществах. Внастоящее время они выступают одной из ведущих форм в религиозно-философских системах права.

Всвязи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в различных регионах мирарольэтих формправа значительно возрастает.

Смешанными следует считать партийно-государственные акты.

Внашей стране в свое время широкое распространение получило издание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров

СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Африки и Латинской Америки.

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельческом и феодальном обществах включали в свое содержание не только новые нормативно-правовые предписания, но и обычаи. Если в подготовке этих актов участвовали еще ученые-юристы и судьи, то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Кутюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов Филлипом Бомануаром (1247–1295 гг.), представляют собой собрание нормативно-правовых предписаний (норм права), существенно переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от

23 См. подробнее: Кивлянок Т. В. Интерпретационные и правореализующие элементы в нормативных правовых актах: дисс. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2004; Ее же. Смешанные правовые акты: монография. Владимир, 2007; Акифьева И. В. Смешанные правовые договоры: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2011.

100