учебный год 2023 / Карташов ТГП

второстепенные, промежуточные и окончательные. Все они в той или иной степени характеризуют качество и эффективность конкретной правоприменительной деятельности.

Особое место в содержании практики занимает правоприменительный опыт, который формируется в процессе выделения в действиях, средствах, приемах, способах, методах, результатах наиболее рационального, передового, перспективного, имеющего важное значение для дальнейшего совершенствования правоприменения. Правоприменительный опыт накапливается в процессе разрешения конкретных дел, проведения разнообразных проверок, изучения и обобщения материалов практики. Он представляет собой совокупность культурных образцов правоприменения.

16.4.2. Формы правоприменительной практики

Это способы организации и внешнего выражения ее содержания.

Внутренней формой выступает здесь процессуальная форма, которая в большинстве своем устанавливается нормативными правовыми актами. Она включает в себя определенные процессуальные стадии и производства. Стадии – это относительно обособленные во времени и пространстве, совершаемые в определенной последовательности юридически значимые правоприменительные действия, которые связаны с разрешением юридического дела и вынесением персонально определенных и индивидуально-конкретных решений.

В общетеоретическом плане почти все авторы выделяют три стадии: 1) анализ фактических обстоятельств; 2) выбор и исследование норм; 3) вынесение решения по делу.

Нам представляется, что правоприменительный процесс при рассмотрении любого юридического дела состоит из следующих стадий: 1) определение подведомственности дела; 2) возбуждение юридического дела; 3) подготовка дела к рассмотрению; 4) разбирательство юридического дела; 5) принятия решения; 6) его документальное оформление; 7) оглашение решения-акта(опубликование, доведениедо адресатов).

Самостоятельными компонентами внутренней формы являются процессуальные производства, каждое из которых характеризуется специфическим составом субъектов и участников, системой правовых связей и отношений между ними, особенностью процессуальных действий, правоприменительных тактик и техник. Так, в гражданской процессуальнойформе выделяют приказное, исковое иособоепроизводство.

151

Система процессуальных нормативно-правовых и индивидуальных предписаний и отношений, соответствующих средств и методов воздействия, юридических и иных гарантий, ресурсов (финансовых, информационных, людских и т. п.), а также организационных и юридических мероприятий, направленных на их реализацию, составляет, по нашему мнению, определенный процессуальный режим. Например, разбирательство гражданского дела может проходить при непосредственном участии сторон (истца и ответчика), а также в режиме вынесения заочного решения.

Внешняя форма представляет собой способ существования и выражения вовне содержания правоприменительной практики. В качестве таких способов выступают разнообразные акты-документы (например, судебные решения, постановления, определения). В них находят отражение не только все элементы содержания правоприменительной практики, но в определенной степени и ее внутренняя форма.

16.5. Типы, виды и подвиды правоприменительной практики

1.В зависимости от субъектов правоприменительную практику можно подразделить на государственную и негосударственную, судебную, нотариальную, прокурорскую, следственную, административную и др. По этому основанию возможно более дробное деление. Например, административное правоприменение складывается из практики федерального правительства, федеральных министерств, администраций областей.

2.По характеру производимых в юридической сфере изменений следует рассматривать правообразующую, правоизменяющую, правопрекращающую, контрольную, координационную и другие ее разновидности.

3.В зависимости от обстоятельств, которые вызывают необходимость правоприменения, выделяется юрисдикционная (правоохранительная) и оперативно-исполнительная практика. Первая связана с правонарушениями, юридическими спорами, конфликтами, ненадлежащим исполнением прав и обязанностей. Оперативно-исполнитель- ная практика – с позитивной деятельностью, необходимостью наделения ее участников правами и обязанностями, которые не могут возникнуть без вмешательства управомоченных на то органов.

152

4.По способам принятия решений можно выделять правоприменительную практику, основанную на единоначалии, и практику коллегиальных органов.

5.Классифицировать правоприменительную практику следует и по другим критериям: правовым системам (семьям), сферам жизнедеятельности общества, функциям, категориям дел, решаемым задачам, формам осуществления.

16.6. Принципы правоприменительной практики

Разнообразные типы, виды и подвиды должны базироваться на трех разновидностях юридических принципов: доктринальных, прак- тически-прикладных и принципах права. Последние являются исход-

ными нормативно-руководящими началами, общеобязательными требованиями (императивами), обеспечивающими высокое качество и эффективность правоприменения.

Не останавливаясь подробно на особенностях и содержании всех принципов, выскажем некоторые соображения о наиболее общих принципах, которые служат исходной основой для всех типов правоприменительной практики.

Одним из главных является принцип законности, закрепленный в ст. 15 Конституции РФ, ст. 1.6 КоАП РФ 2001 г. и других нормативных актах. «Законность – основа государства»(Legalitas regnorum fundamentum), «Мы можем делать (только) то, что можем делать за-

конно»(Id (tantum) possumus quod de jure possumus), – говорили древ-

ние. Данный принцип предполагает, что все субъекты правоприменения должны, во-первых, действовать в пределах своей компетенции; во-вторых, строго и неукоснительно руководствоваться в своей деятельности Конституцией РФ, соответствующими законами и подзаконными актами; в-третьих, требовать соблюдения права от других участников правоприменения. Являясь стержневым, всеобщим принципом правоприменительной практики, он не теряет своей специфики в отдельных ее разновидностях.

Принцип гуманизма выражается в том, что правоприменение должно быть нацелено на удовлетворение материальных, духовных и иных потребностей и интересов человека, своевременное и правильное осуществление его прав и свобод, служить надежным средством охраны жизни, здоровья, чести и достоинства.

Принцип объективной истины предполагает полное, всестороннее и объективное рассмотрение и разрешение любого юридического

153

дела. Римские юристы считали, что «justitia non novit patrem nec matrem; solum veritatem spectat justitia»– «правосудие не знает ни от-

ца, ни матери; правосудие взирает только на истину». Многогранным является принцип юридического равенства гра-

ждан перед законом и любыми субъектами правоприменения, кото-

рый закрепляется, например, в ст. 19 Конституции РФ, ст. 7 АПК РФ

2002 г., ст. 1 СК РФ 1995 г. и ст. 4 УК РФ 1996 г.

Правоприменение основано, как правило, на принципе гласности (см., например, ст. 10 ГПК РФ 2002 г., ст. 11 АПК РФ 2002 г.), который предполагает открытое разбирательство дел во всех правоприменительных органах, за исключением случаев, когда это противоречит интересам охраны государственной либо коммерческой тайны.

Принцип справедливости «есть постоянная и неизменная воля ка-

ждому воздавать по заслугам»(justitia est constans et perpetua voluntas suum cuigue tribuere). Обычно о нем говорят в случаях привлечения лица к юридической ответственности и применения наказания. Но не в меньшей мере справедливость нужна и при назначении награды.

Презумпция невиновности (omnis indemnatus pro innoxis legibus habetur – каждый неосужденный рассматривается правом как невиновный) и право на юридическую защиту имеют строго определенное содержание в уголовном судопроизводстве. Однако верно указывается в литературе, что эти принципы имеют более широкое содержание. Презумпция невиновности – это часть или разновидность презумпции добропорядочности граждан, презумпции их невиновности в совершении не только преступной, но и любой другой противоправной деятельности.

Точно так же право на защиту должно быть адресовано не только обвиняемым (подсудимым) в уголовном процессе, но и любым гражданам, права, свободы и интересы которых нарушены любым правоприменительным органом.

В судебной практике действует принцип независимости судей и подчинения их только закону (ст. 120 Конституции РФ), который имеет здесь специфическое содержание и назначение. Но никто, видимо, не станет отрицать, что по существу он есть проявление более общего принципа. Последний можно сформулировать как принцип независи-

мости и подчинения только закону (требованиям права) любого субъекта правоприменительной практики при рассмотрении и разрешении любого юридического дела. Иная постановка вопроса способствовала

154

бы теоретическому оправданию вмешательства различных лиц в правоприменительную практику уполномоченных на то субъектов.

Очень важным общим принципом, особенно в сфере административной практики, является принцип оперативности. Здесь следует иметь в виду, с одной стороны, что «закон не одобряет промедления»(mora reprobatur in lege), с другой – «торопить правосудие – зна-

чит призывать несчастье» («festinatio justitiae est noverca infortunii»).

Любое юридическое дело должно быть рассмотрено не только правильно и в соответствии с правом, но, согласно этому принципу, быстро, оперативно, с минимальным использованием материальных, трудовых, духовных и иных издержек. От разумных сроков (ст. 61 ГПК РФ) разрешения дела зависит порой экономический и социальный результат, превентивное и воспитательное его значение, ликвидация негативных явлений, эффективное исполнение обязанностей и использование прав гражданами и их организациями.

Существуют и иные принципы (демократизма, состязательности, коллегиальности, профессионализма субъектов, единства свободы и ответственности, вины и безопасности), обеспечивающие высокое качество и эффективность правоприменительной практики.

16.7. Правоприменительная практика при пробелах в праве

Пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных социальных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.

1.В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.

2.Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение следует считать классификацию пробелов в материальных и процессуальных отраслях права.

3.Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

4.Как для правотворческих, так и для правореализующих органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необходимо реализовать в России.

155

5.Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судебных прецедентах.

6.В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.

7.По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8.Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

9.Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.

10.В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

11.Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).

12.По способам восполнения можно различать пробелы преодолимые в правоприменительной практике и неустранимые в правоприменении пробелы.

13.Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для дан-

156

ного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потребность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ

2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ

2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Восполнение пробелов в правоприменительной практике является казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в пра-

ве – аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris).

Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на основании аналогии права, т. е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, ко-

157

торые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовосполнительной практике. К ним можно отнести следующие:

1.Использование аналогии возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.

2.Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться

всфере правового регулирования.

3.В действующем праве должно быть предписание, регулирующее сходное общественное отношение (при аналогии закона).

4.Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

5.Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных норматив- но-правовых предписаний.

6.Принятые по делу решения должны соответствовать принципам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.

7.Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

8.Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., «если это не противоречит их существу»).

9.Применение аналогии закона и аналогии права должно быть обстоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).

16.8. Правоприменительный акт: понятие и виды

Акты применения, как известно, являются важнейшей формой правоприменительной практики, т. е. представляют собой способы внешнего выражения и закрепления ее содержания. Многие отечественные авторы под правоприменительными актами понимают разнообразные ак- ты-документы (actum), содержащие индивидуально-конкретные предписанияизакрепляющие решенияпо юридическому делу.

158

Все разнообразие правоприменительных актов имеет некоторые общие признаки.

1.Они представляют собой разновидность правовых актов. По-

этому им присущи многие признаки, характерные для любых юридических актов (нормативно-правовых, интерпретационных).

2.Они относятся также к разновидности актов реализации пра-

ва, занимая свое место среди договоров, сделок, заявлений и других индивидуальных юридических актов.

В отличие от нормативных актов, правоприменительные акты, во-первых, связаны с разрешением конкретных обстоятельств юридического дела, казусов. Во-вторых, они адресуются персональноопределенным участникам общественных отношений (Сидорову, ТОО «БИС»). В-третьих, юридическое содержание актов применения составляют не только персонально-определенные, но и индивидуаль- но-конкретные веления и распоряжения.

3.Указанные акты официально закрепляют и оформляют (фик-

сируют) правоприменительное решение по конкретному юридическому делу.

4.Они обязательны для всех, кому адресованы. Обязательность

исоподчиненность правоприменительных актов позволяет говорить об их юридической силе. Так, приказы министра, например, обладают более высокой юридической силой, чем указания его заместителей и начальников управлений.

5.Властность, обязательность, юридическая сила актов примене-

ния обеспечивается разнообразными материальными и духовными,

поощрительными и принудительными, организационными и иными мерами, в том числе и мерами государственного воздействия.

6.Это акты не любого участника, а только строго установленных

субъектов правоприменительной практики, которые издают их лишь по вопросам, входящим в их непосредственную компетенцию (infra juridictionem – в пределах юрисдикции). К ним относятся как государственные органы (например, судебные, представительные и исполнительные), так и негосударственные организации (органы самоуправления).

7.Акт применения является особым юридическим фактом (со-

ставом), который специально нацелен на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, вызывает индивидуально-опреде- ленные юридические последствия.

159

Анализ указанных и иных признаков правоприменительного акта позволяет сформулировать следующее его краткое определение.

Это официальный акт-документ, закрепляющий решение компетентного субъекта правоприменительной практики по конкретному юридическому делу и содержащий персонально-адресованные и инди- видуально-определенные обязательные юридические предписания.

Классификацию правоприменительных актов можно проводить по различным основаниям и критериям.

1)В зависимости от субъектов правоприменительной практики выделяются акты: а) государственных (органов внутренних дел) и негосударственных органов (органов самоуправления); б) представительных и исполнительных органов государственной власти; в) судов (конституционных, общей юрисдикции, арбитражных); г) контроль- но-надзорных органов (прокуратуры).

2)По функциям они разграничиваются на регулятивные и охранительные (превентивные, правовосстановительные, компенсационные).

3)По способам юридического воздействия правоприменительные акты могут быть обязывающими, запрещающими, управомочивающими, рекомендующими, поощряющими.

4)В зависимости от порядка издания различают правоприменительные акты, принятые коллегиально (коллективные) и на основе единоначалия (единоличные).

5)По основным сферам общественной жизни, на регулирование которых направлены правоприменительные акты, можно выделить хозяйственные и социальные акты, акты в сфере образования, культуры и др.

6)По срокам действия они бывают постоянными и временными, актами однократного действия (постановление о наложении административного штрафа) идлящегосядействия(решение о назначениипенсии).

7)В зависимости от территории, на которую распространяется их действие, выделяются правоприменительные акты федерального, республиканского, областного, местного и локального значения.

8)По кругу лиц правоприменительные акты могут быть адресованы гражданам, их коллективам и организациям, иностранцам и апатридам.

9)По категоричности требований они разграничиваются на императивные, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены адресатами по своему усмотрению, а также

160