Глава 3 Семейное право как отрасль частного права 33

частного права Иеринг видит проявление индивидуалистического на­чала в праве и утверждение примата права индивидуума над государ­ством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим сущест­вованием государству, но существует в силу своего собственного поло­жения и несет свое оправдание в самом себе»'.

При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти ста лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вмес­те с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противни­ков деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубо­кую этическую потребность. '

Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Под­вергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и признав, что ни одна из них не дает четких критериев, он тем не менее признает необходимость деления права на частное и публичное. В качестве примеров, подчер­кивающих необходимость такого деления, он использует семейное право.

«Противоположность личности и общества, частной жизни и об­щественной деятельности сознается тем не менее всеми, — пишет он. — В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет — женится, нет — остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отноше­ний, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать за­щиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» — спрашивает он. И отвечает:

«Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частно­го и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейскою точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа»².

⁾ Hefium Р Дух римского права па различных ступенях его развития СПб, 1875

•^ /О

² Шершеиевт Г Ф Русское гражданское право СПб, 1894 С 4 ³-ЩS

34 Раздел 1.11онятие, предмет и метод семейного права

Наряду со сторонниками деления права на частное и публичное!» тот период существовали и противники такого разделения. Одна из теорий, отрицающая деление права на частное и публичное, заслужи­вает более пристального внимания, так как имеет глубокие философа ские корни и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости. ¹

Наиболее известным ее представителем был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всег;

да исполнять свой долг¹. Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое? выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания^ государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельности такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности, А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практик^ всех современных ему государств. Имеется в виду расширение вмеша-тельства государства в частно-правовую сферу во второй половине XIX в.

Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как соци­альной функции. 'В соответствии с ней «человек не вправе быть сво­бодным, его социальный долг действовать, развивая свою индивиду* альность, и выполнять свою общественную миссию»². Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности;

Для нас особенно интересны концепция Л. Дюги и доводы, приво­димые против нее, потому что именно эти идеи, формально не призна­вавшиеся в нашей правовой науке, оказали огромное влияние на наше право и юридическую теорию в период тоталитаризма. В сфере семей­ного права это привело к преобладанию в данной отрасли императив­ного, публично-правового начала, подавляющего индивидуальную свободу участников семейных отношений.

Итак, мы видим два основных различия во взглядах. С одной сто­роны, признание существования частного права независимо от крите­риев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые»:

полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых

• См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен кодекса Напо-' лсона. М., 1919. С. 22. ' 2 Там же. С. 26.